辩护人的权利：陕西刑辩律师执业生态调查

　　2015年9月16日，最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于依法保障律师执业权利的规定》（下文简称“规定”）施行。规定明确提出，应当依法保障律师知情权、申请权、申诉权，以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论等方面的执业权利，不得阻碍律师依法履行辩护、代理职责，不得侵害律师合法权利。尽管内容与《刑法》以及十八大后出台的多个文件等重合，但由两院三部共同下文保障律师的执业权，并不多见。

　　转型期的中国，公民的权利意识空前高涨。每个人都有可能成为被告人，都有权获得辩护。而前提是为私权利呼号的律师权利得到保障。华商报记者进行了一次专门调查，在对陕西多名刑辩律师访谈中，律师真实的执业生态耐人寻味。

　　有话要说,请写在纸上

　　10月下旬的一个中午，在西安南郊某看守所里，西安臻理律师事务所律师房立刚在排队等待近两个小时后，终于见到了当事人，一名因涉嫌故意伤害而被羁押的中年人。

　　按照法律规定，律师有权到检察机关或法院阅卷并复制“卷宗”、到看守所会见当事人并核实案情、在法官同意后向证人调查取证。然而，这三项权利也被认为是律师执业的“老三难”。这些权利在今年9月16日“两院三部”下达的《规定》中再次重申。

　　“会见不再需要特别的批准，只需要出示三证（律师执业证书、律师事务所证明和委托书）即可，什么都可以问。”对于执业环境的改善，房立刚感受深刻，“看守所的会见室就那么几间，加上来会见的人比较多，已经算是很顺利。”

　　然而，尽管有法律“保证”，凭借多年代理的经验，房立刚对看守所里的一举一动还是会保持本能的谨慎。每当会见中的当事人“有新的案情要说”，他立即手势制止，并递给对方一份纸笔，“《刑诉法》第37条第四款规定：‘辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听’，但我不能保证这里没有监听设备。《刑诉法》第46条还进一步规定了辩护人对委托人事项的保密义务。所以请你把要说的内容写在纸上。”

　　当最后一抹太阳消失在看守所西墙头的六角亭之前，他终于完成了将近两个小时的面谈，他记下关键信息并要求对方签上名字。在离开之前，他轻轻地舒了一口气，留下几句“例行”的安慰。

　　“如果对方足够聪明，他应该明白我的意图。”但房立刚还是倾向于“滴水不漏”，他说，“过去，会见内容被泄露给侦查机关的情况不是没有出现过，那是一次受贿案，当事人很快被立案侦查，极大地影响了律师与当事人的信任。”

　　与房立刚相比，改革开放后的第一代陕西律师耿民对过去的“会见难”体会深刻。耿民是全国律协刑委会委员、陕西省律协刑委会副主任。他说，“十多年前，我在办理一起强奸杀人案时，往返于看守所和办案单位3个来回，与负责审查起诉的检察官联系了9次，才在会见证上加盖上了某市检察院公诉处的公章而得以会见被告。那时一些侦查机关在会见场所，装设秘密录音和录像设备，对律师进行监控。”

　　能走到阅卷的程序，本身就是一种成功

　　除了会见权，律师认为阅卷权的改善最为明显。两周前，在西安南郊一套由居民楼改造的耿民律师事务所里，62岁的老律师耿民心情激动。在他的办公桌上，有他刚刚从渭南某法院复制的一份多达40张光盘的“卷宗”。

　　“阅卷是经过渭南两级法院的领导专门开会讨论通过的，有的卷宗甚至是法院从检察院协调过来的。没有《规定》之前，光凭律师的努力，根本行不通。”作为目前陕西为数不多专门从事刑辩的律师，耿民对“阅卷权”的改善体会最为深刻。他感叹，“这在以前不可想象的。”

　　在耿民30年的辩护生涯中，曾经手过上百起刑事辩护，也经历了我国《刑法》、《刑诉法》的多次修订。目睹了刑事审判由“纠问”向“控辩”的转变，也见证了律师的角色由“辅助”、“帮助”办案到“控辩对抗”的过程。2005年，他历经三载主辩成功高进发被控强奸杀人（两幼女）获赔案，被媒体和法律界称作“陕西（重大死刑）疑罪从无第一案”、“陕西版佘祥林案”。

　　然而，在涉及一些“维权”类诉讼时，由于一些外部的压力，律师要求会见当事人或者阅卷的请求往往不被允许。华商报记者调查得知，在最近的一个维权类诉讼当中，北京籍刘律师曾被西安某看守所要求除了持三证外，还需持户口本等证件。明显违反法律规定。

　　康达律师事务所刑辩律师张麦昌感叹，“能走到阅卷的程序，本身就是一种成功。近年来，一些涉及‘非法集资’和上访的维权案件，法院一开始就以敏感为由拒绝立案。而对敏感的界定本身就是一个‘敏感’问题。”

　　“在会见、阅卷权之外，调查取证的风险依然未有大的改善。作为一条旨在打击犯罪、提高破案率的规定，306条算是针对律师的重罪。”在西安北郊的办公室里翻看卷宗视频的空当，房立刚解释了律师本身所面临的法律尴尬。

　　被俗称为“律师伪证罪”的《刑法》306条规定，“在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者做伪证的，是犯罪行为，应当判处刑罚。”

　　最近代理的一起诉讼开庭前，房立刚两次拒绝一起强奸案中被害人见面的要求。“尽管法律明文规定律师在向法庭提出申请后，可以向受害人核实证据。但慑于306条的压力，几乎没有律师愿意接触被害人，取证的风险非常大。一旦证人改变证言，尤其是控方证人，往往律师就要面临巨大的、来自于控方职业报复的风险。”

　　全国律协调查显示，从1997年306条出台至2007年这10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，而最终被认定有罪的仅为32起。错案率50%以上。

　　当事人死刑复核被核准，律师居然不知道

　　除了会见、阅卷和取证的“老三难”，《规定》对律师还面临的发问难、质证难、辩论难等“新三难”并无实际改善。有律师甚至罗列出执业中的更多困难。例如，取保候审难、采纳辩护律师的意见难、举证质证难、辩论发言难、维护被告人合法权益难、律师得到出庭通知和法律文书难、维护律师的自身合法权益难等被并称为“十难”。

　　耿民认为，律师权利遭遇侵害的实质是一些体制性的因素使得《规定》被架空。“程序正义难以兑现，导致冤假错案在真凶现身、逝者归来等偶然因素下才获得平反机会。”

　　今年2月28日，律师耿民给河南灵宝市公安局发了一封《请求对王玉虎终止侦查并撤销对其刑事立案》律师建议书。“法律规定，人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。可王玉虎已经取保候审了快二十年了，这是违法的。”

　　此案中，尽管早在1994年就有来自公安部的DNA鉴定结论已证明“王玉虎强奸杀人”证据不足。但涉事公安局仍不愿做出终止侦查并结案的决定，嫌疑人只能拖着病体常年上访。

　　“最极端是发生在2009年的一起死刑辩护案，三年审理、两次专家论证都认为量刑存在明显差错，但当事人最终仍被判死。作为律师一直等待结果的我，居然是从当事人的诀别通知中才得知复核结果。”谈到这次辩护的经历，耿民至今难掩遗憾和沮丧，“现实中,最高法作出死刑复核决定后,并不会主动通知辩护律师,因为按照现行法律，死刑复核是一个行政程序，而并非诉讼程序。我们只能等法治的推进了。”

　　房立刚认为，“如果没有一系列技术环节得到支撑，《规定》就不会带来实质上的改变。”例如在法庭上，律师要求证人出庭的请求也常常遭拒。大多数时候，律师能做的，仅仅是面对侦查与公诉机关呈现的“书面证词”发问。是否刑讯逼供，控方是否作假，书面上无从辨认。

　　在张麦昌看来，“在一些案件审理中，律师作为辩护人的请求常常得不到回应。例如申请证人出庭、排除非法证据等合理请求。”在去年代理的一起贩毒案中，一名新购车的年轻人曾因帮朋友跑了一趟运输而涉嫌“贩运毒品”。由于司机对“运毒”是否知情可能成为量刑的重要依据，张麦昌曾提出要求出售毒品的证人出庭，或者搜集某停车场的购毒视频，但法庭没有采纳。车主最终因“运输毒品罪”被判刑十年。

　　“迟来的正义不是正义。”在接受采访时，房立刚以这句法律名言来说明程序正义对律师权利保障的实际意义，“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。

　　20%的律师没有案子可接，70%以上的刑事被告人不找律师辩护

　　作为舶来品，律师制度直到清末才传入我国。直到改革开放后的近三十年才真正发展壮大。随着我国《刑法》的几次修改，律师的身份也由“自由职业者”、“国家法律工作者”到“为社会提供法律服务的执业人员”逐渐转变，律师参加刑事诉讼的时间由最初的庭审阶段逐步提前至侦查阶段，权利逐步扩大。

　　在发达国家，律师被认为是一个国家法治文明程度的标志，反映出司法公正与基本人权状况。然而在我国一个尴尬的现实是，律师的形象并不总是正面示人。他们被认为是替“坏人”说话，甚至充当掌权者的掮客。

　　“律师权利不被尊重，表面上是为了惩治坏人，实际上是剥夺了每一个人的公正。”在耿民主持的一次对青年刑辩律师的免费培训活动中，北京律师协会宪法委员会副主任魏汝久解释了律师会见难之后的深层次原因，“辩护权，作为宪法规定的基本人权是私权利的延伸。辩护权受到侵犯实际上反映了公民的基本权利与国家公权力之间的张力和冲突。”

　　与代理费丰厚的民事诉讼不同的是，“钱少、活多、危险大”的刑事辩护被认为是吃力不讨好的营生。据华商报记者了解，如今，在陕西执业的数千名陕西律师中，专事刑辩的律师不足十人。

　　与刑辩律师承办过的诸多具有影响力的官司相比，外界更好奇的似乎是他们的收入有多高。耿民认为，“言利与兴义并不矛盾，刑辩律师的处境直接关系到人权的保障。”但一个不容否认的现实是，“在陕西乃至全国的律师界，20%的律师没有案子可接，依靠家庭接济。高收入者仅20%。”很多刑辩律师只能“通过兼顾民事诉讼的收入来补充刑辩。”

　　与之相对应的另一个现实是大量刑事案缺乏辩护。根据耿民的统计，截止2012年，陕西省的刑事案件中有律师辩护的仅仅为21%，在全国仍然有超过70%的刑事被告人并不寻求律师的帮助，这些被告人只能依靠自辩或法律援助的方式来行使法定诉讼权利。法援的律师真正资深的比较少，在客观上导致案件没有得到充分的辩护。

　　对律师权利最好的保障就是公正审判

　　今年以来，来自最高法、最高检以及公安部公布的文件中，明确了冤假错案责任终身追究制。看守所也规定了“讯问中要全程录音录像”。这些举措被认为是“呼格案”、“佘祥林案”、“念斌案”等冤假错案后的补救机制。十八大后，被认为触及司法改革实质的“以审判为中心”被多次提及。但房立刚认为，“在实际操作中，如果审判活动走过场，审者不判、判者不审导致一旦出错，实际上的裁决者往往难被追责。”

　　而“以审判为中心”也意味着要有诸多技术性的细节为支撑。房立刚认为，“让法官独立审判，就要让庭审回归辩论言词原则。现行的体制下，证人很少出庭作证，审理者只能根据侦查机关和公诉人提供的书面证言断案。而在层层审批的制度设置下，不完全摘录的庭审记录很难反映法庭辩论的原貌，却是法庭外实际裁决者最终定罪的重要书面材料。很多案件虽然宣称公开审理，但却以发放旁听证的方式限制到场人数。”

　　但房立刚认为，由于当前体制下存在“运动员担当裁判”的情况，很多刑事案“是否立案通常由侦查机关说了算。”

　　房立刚说，“对律师权利最好的保障就是公正审判，依法审判，兑现政府对人民的承诺。唯有让证人走上法庭，让律师意见完整写入判决、让群众自由旁听、让法官独立裁决，以审判为中心才不是一句空话。”