民企冤案平反受关注 律师：吴英案百分之百应平反

　　（本文刊发于《中国经济周刊》2016年第47期）

　　这是一个历史性的时刻，产权保护新的时代开始了。

　　11月27日17点58分，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（下称《意见》）正式发布。这份在8月底经中央全面深化改革领导小组第二十七次会议审议通过的重头文件在现身新华社通稿之后，足足等了两个多月才公布全文。

　　文件首次以中央名义出台产权保护顶层设计，并首次提出，坚持平等保护，公有制经济财产权不可侵犯，非公有制经济财产权同样不可侵犯。

　　始终在呼唤法治市场经济的经济学家吴敬琏在《人民日报》撰文称，这是一个顺应时代潮流、呼应社会期盼的纲领性文件。

　　“喜出望外。”顾雏军很激动，他接受《中国经济周刊》记者采访时形容，“这是中国改革开放史上一个里程碑式的事件。”

　　“深改组会议之后，我一直在期盼全文。”顾雏军说。全文迟迟没有出来，他也曾有过疑虑，是不是内部争论比较激烈，或阻力比较大。

　　当看到《意见》全文，中央推动改革的决心和力度之大，是他所没有预料到的。

　　“全文直戳民营企业的诸多痛点，很显然，中央非常了解民营企业现在的真实状态。”

　　产权保护里程碑事件

　　应该说，中国改革开放的历史，也是一部不断强化产权保护的历史。从改革开放初期在农村建立家庭联产承包责任制，到上世纪80年代中后期放开民营经济、90年代推进国有企业股份制改革；再从2004年“私有财产权不受侵犯”入宪，到2007年《物权法》实施，这些都堪称中国产权保护的“里程碑”事件。中国的产权保护法律体系也初步建立。

　　但也仅限于“初步”。

　　吴敬琏说，受制于传统体制下把所有制分成黑白两类的观念，即使在上世纪中后期开始容许私有经济存在，但仍然把所有制分成三六九等，对不同所有制经济的产权也往往实行保护不同等的差别待遇，对非公有产权的保护弱于对公有特别是国有产权的保护。

　　他举例表示，《刑法》中关于受贿罪、职务侵占罪、贪污罪、侵犯财产罪、破坏社会主义市场经济秩序罪等罪名，存在因所有制主体身份不同而同罪异罚或异罪同罚的现象，对侵占国有企业财产行为的惩罚重于对侵占非公有制企业财产行为的惩罚。

　　因此而来的结果是什么呢？

　　京都律师事务所创办人田文昌接受《中国经济周刊》记者采访说，民营企业常常受到不公正的待遇，一些民营企业家甚至因为一些经济纠纷就被抓起来判刑。

　　中国政法大学教授李曙光告诉《中国经济周刊》记者，“动不动就抓人，动不动就抢夺或者霸占民营企业家的财产，动不动就扣罪名，这样的现象时有发生。”

　　“为什么会出现资本外逃？为什么会出现实业企业干劲不足？因为我们民营企业及企业家的合法权益保护比较弱。”李曙光的分析一针见血。

　　今年以来，民间投资意愿断崖式下降。今年1—5月，民间固投增速3.9%，创下了2000年5月，也就是16年以来的新低。

　　以民间投资最活跃的浙江省为例，今年前三个季度民间投资增速2.6%，但对外投资方面，浙江的同比增速是37%，是省内固定资产投资增幅的两倍半，并且超过了引进外资的规模。

　　虽然这只是浙江一省的情况，不能以偏概全，但我们必须要面对的一个现实是，国内民间投资意愿一降再降，同时民间投资外流现象上升。

　　国务院因此还组织了高规格的督察组分赴全国各省（区、市）首次对促进民间投资健康发展开展专项督查。查找出来的原因当然是多方面的，但其中，民营企业家信心不足是重要原因之一。

　　吴敬琏分析，相当一部分企业家对自己的财产财富缺乏安全感，对企业前途没有稳定的预期，因而投资兴业的意愿低落。

　　提振民营企业家的信心是当务之急。重要的路径是，强化对民营企业家私有财产的保护。

　　在李曙光看来，中国经济要保持活力，必须把民营企业以及民营企业家的合法权益保住，放在与国资保护同样重要的意义上。

　　“保护民营企业和民营企业家是一种手段，根本目的是保护中国国民经济的发展。”田文昌说。

　　“公私财产平等保护”会入宪吗？

　　事实上，十八大以来，中央一直在推动完善产权保护制度。

　　十八届三中全会提出完善产权保护制度，保护各种所有制经济产权和合法利益；十八届四中全会提出健全以公平为核心原则的产权保护制度，加强对各种所有制经济组织和自然人财产权的保护；十八届五中全会提出推进产权保护法治化，依法保护各种所有制经济权益。

　　而主抓这项改革任务的则是国家发改委党组副书记、副主任、中央财经领导小组办公室主任刘鹤。

　　早在2015年9月，刘鹤便召开改革专题会议，对开展产权保护制度研究作出安排部署。在那次会议上，刘鹤指出，当前，我国经济下行压力进一步增大。在此形势下，尤其需要完善产权保护制度。这对于提振市场信心特别是企业家信心，进一步激发各类市场主体创业创新、投资兴业的主动性、积极性，具有重要现实意义。并且强调，要从典型案例入手，总结一批产权保护较好的案例，剖析一批破坏产权的案例。

　　2016年5月底，刘鹤又一次主持改革专题会议，研究审议改革方案，其中的一项改革方案就是产权保护法治化。

　　半年之后，产权保护的顶层设计正式出炉。

　　公私财产权平等保护被写入了这个产权保护制度的纲领性文件，其意义丝毫不逊于2004年“私有财产权不受侵犯”入宪。

　　那么，下一次修改宪法，“公私财产权平等保护”会不会也入宪？

　　“现在还不敢说。但我认为应当要写入宪法，因为没有宪法的平等保护根本不行。”田文昌说，“直到现在，我还会经常在法庭上听到‘要优先保护国有资产，不能让资本家占了便宜’等类似的说法。”

　　李曙光也同样呼吁“公私财产权平等保护”入宪。

　　是否会入宪尚不得而知，但《意见》已经明确要求统筹研究清理、废止按照所有制不同类型制定的市场主体法律和行政法规，加大对非公有财产的刑法保护力度。例如，要求严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限、企业正当融资与非法集资的界限、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产的界限，防止把经济纠纷当作犯罪处理。

　　《意见》还严禁党政干部干预司法活动、介入司法纠纷、插手具体案件处理。

　　“党政干预司法”在一些地方几乎是屡禁不止。

　　截至发稿前，在贵州省黔南州政府的官网上仍可以看到这样一则新闻，标题是《州委书记包案化解独山影视城项目信访问题》。事情发生在2015年，黔南州独山县传奇影视城招商引资项目引发集体性上访事件。黔南州委书记龙长春包案，要求州公安局牵头，抽调精兵强将全力推进独山传奇影视城项目的案件侦破工作。州、县法检两院要敢于担当、主动作为，派遣专业人员提前介入案件，查阅相关卷宗，了解案件情况；加强与公安部门协调配合、交流沟通，提出意见、达成共识，把案件办成铁案。

　　最后，该影视城项目老板郭勇被以合同诈骗罪判处有期徒刑15年。这一判决结果是否公正尚无法判断，但由党政主要领导主导司法，指令州、县法检两院提前介入案件，公检法联合办案，已然违反了程序公正。

　　而“公检法联合办案”早被明令禁止。2013年最高法出台的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》，要求法院严格依照法定程序和职责审判案件，不得参与公安机关、人民检察院联合办案。下级法院不得就事实和证据问题请示上级人民法院。

　　哪些冤案会被列入平反名单？

　　《意见》中备受瞩目的当然还有这一条：中央下定决心要抓紧甄别纠正一批社会反映强烈的产权纠纷申诉案件，剖析一批侵害产权的案例。

　　这也就意味着这一轮的产权保护必然伴随着一批错案冤案的平反和纠正。

　　上述国家发改委负责人强调说，经济案件中的错案冤案应依法予以纠正，尤其是对社会反响较大、存在较多疑点的案件，甄别和纠正一些典型案例。

　　近些年，确有一批社会反响较大、存在较多疑点的经济案件见诸媒体。《中国经济周刊》也曾关注过不少这样的案子。

　　最著名的当数戴上“草民完全无罪”帽子，召开新闻发布会为自己喊冤平反的顾雏军。顾雏军案最早发端于2004年8月份开始的“郎顾之争”，经济学家郎咸平指责顾雏军在收购科龙的交易中侵吞国有资产。2008年，顾雏军因虚报注册资本、违规不披露重要信息、挪用资金等罪名，一审获判有期徒刑10年。2012年9月，顾雏军出狱，向最高法提出再审申诉，请求改判无罪。

　　法学家江平曾经公开表示，顾雏军案是对民营企业家“欲加之罪”的典型例子。经济学家吴敬琏也公开呼吁，顾雏军案有必要重新审视，以重树民营企业家信心。2014年1月17日，广东省高院受理了顾雏军的申诉，但顾雏军至今没有等到再审立案通知。

　　另一个同样备受关注的是被称为“中国科技第一案”的浙江大学原副校长、中控科技创始人褚健涉嫌贪腐案。该案所涉及的早期科研人员下海创业问题，科研项目的申请及经费使用问题均是在原有科研管理体制下扼住科技人员创新“咽喉”的普遍问题，因此在科学界引起了科学家们的广泛共鸣。褚健的被捕也引发较大争议，浙大的数百师生及多位工程院院士联名上书为其作保、求情。

　　褚健已被关押三年之久，至今未审未判。入狱之后，他创办的另一家高科技企业中易和科技有限公司，被进行了股权转让。而褚健及其家人均称对该转让毫不知情。失去褚健的中控发展也遭受严重挫折，多个国家保密项目陷入停滞，其他科研项目也被迫中止，大量的科研骨干相继离职。中控陷入迷途。

　　在《意见》全文公布前一周，吴英的父亲吴永正到北京来找田文昌，商量吴英案的申诉事宜。

　　2012年，吴英被以集资诈骗罪判处死缓（两年后减为无期徒刑）。法院判决认为，吴英以非法占有为目的，隐瞒其巨额负债和大量虚假注册公司、成立后大都未实际经营等真相，虚构资金用途，以高息或高额投资回报为诱饵，向社会公众做各种虚假宣传，非法集资人民币7.7亿余元，实际骗取3.8亿余元，尽管认定的集资直接对象仅十余人，但下线人员众多、涉及面广，既严重侵害不特定群众财产利益，又严重破坏国家金融管理秩序，数额特别巨大，并将巨额赃款随意处置和肆意挥霍等，给国家和人民利益造成特别重大损失，罪行极其严重。

　　但吴英和吴永正一直不服判决。这次《意见》中特别提到企业正当融资与非法集资的界限，吴永正很激动，他对《中国经济周刊》记者说，吴英要申诉到底。

　　“吴英案百分之百应当平反，我们一直做无罪辩护。”吴英案一直由京都律师事务所律师担任辩护人，田文昌认为，吴英既无诈骗的目的，也无诈骗的手段，只向11个人借了钱，最后被定集资诈骗罪，这很荒唐。

　　大约在深改组《意见》通过一个月后，9月27日，76岁的牟其中出狱了。

　　牟其中是中国民营企业史上的标志性人物。2000年8月，牟其中因信用证诈骗罪被判处无期徒刑。但牟始终认为自己无罪，10多年来，他在狱中的大半时间都在申诉翻案，经其代理人送出的材料高达几千份、上千万字。

　　出狱之后的牟其中计划要做很多事情，其中最主要的一件事是，推动其刑事申诉案的再审开庭。

　　这些企业家们都在为自己申冤，而申冤的企业家远不止他们。他们的案子是否是冤案，还有哪些案子是应予平反的冤案，仍有待司法机关的清查、甄别。

　　正如吴敬琏所说，甄别和纠正涉及产权的错案冤案，是一件需要一定政治勇气和智慧来处理的事情。

　　这一切令人充满期待。

　　平反面临哪些阻力？

　　在《意见》出台的第二天，最高法向全国各省（区、市）高院、解放军军事法院等印发了《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》（下称《实施意见》）的通知。

　　中央将依法妥善处理历史形成的产权案件确定为法院的任务。《实施意见》中说，依法妥善处理历史形成的产权案件，是人民法院肩负的一项重大而紧迫的政治任务。

　　由此可见中央全力推动错案冤案平反力度之大。然而，平反意味着纠错、追责和赔偿，也意味着对历史旧账的清算。这能顺利推进吗？

　　“阻力肯定会有，因为要纠错就会有追责。因此，在纠正冤假错案问题上，应该秉持纠错第一、追责第二的原则。”田文昌解释说，“我不是不想追责，但如果太强调追责，反过来就会影响纠错，导致纠错的阻力会更大。”

　　《意见》还特别强调了，要依法予以纠正并赔偿当事人的损失。

　　但田文昌认为，财产赔偿也是次位的。“因为有一个很现实的问题是，在很多案例中，案件完了财产就没有了，很多案件纠正起来面临一个很大的阻力就是财产赔偿问题，为了不赔偿财产，他们会坚持错误不予纠正。”

　　无疑，涉及企业及企业家的损失赔偿，远非自由代价的赔偿那么简单，损失怎么估算？谁来赔？怎么赔？这些都是问题。

　　田文昌的担心并非没有道理。举一个例子，就足见经济刑事案件平反之艰难。

　　《中国经济周刊》之前曾报道过海南民营企业家赵玉南2004年因合同诈骗罪被判处无期徒刑。该案的判决引起了法学家们的质疑，数十位法学家出具专家意见书认为，赵玉南案仅仅是经济纠纷，而不构成合同诈骗罪。赵玉南为此申诉12年，仍未有结局。在这12年中，最高法以出现新的证据，原审证据之间存在矛盾，部分事实不清、证据不足等为由，多次启动监督程序，指令再审、提审、发回重审等，全案经历7次审理，6次判决，但地方法院均维持原判。

　　“这次最高法的《实施意见》已经非常明确，要严格区分经济纠纷与经济犯罪特别是合同纠纷与合同诈骗的界限，坚决纠正将经济纠纷当作犯罪处理的错误生效裁判。”赵玉南公司的法律顾问于道哲认为，地方法院无论如何不应无视中央的大局。

　　事实上，这恰恰是大多数人的担忧。

　　“现在问题的关键是，能不能真正贯彻落实，尤其是冤案的平反怎么样落实到各级法院去。”顾雏军向《中国经济周刊》记者表达了他的担忧。

　　“行胜于言，这必须要做出来才有示范效应，光说口号没用。” 李曙光说，“真正平反一批大案，让大家一看就知道，这是来真的了。”

　　《中国经济周刊》近年来关注过不少社会反响较大、存在较多疑点的经济案件。2012年第6期、2012年第38期、2015年第5期、2016年第45期

　　企业家易犯的

　　十四大“罪状”

　　北京市京都律师事务所律师 朱勇辉

　　做人难，做企业家更难，这是笔者在多年律师执业过程中为多位著名企业家涉嫌犯罪辩护的心得体会。现将笔者参与编撰的《中国大商三十年罪与罚》一书第十五章《企业家易犯的十四大“罪状”》内容与大家分享。

　　1

　　投机倒把罪

　　解读：“低买高卖”本是市场经济运行的基本法则，但在计划经济色彩依然浓重的改革开放初期，很多个体户、企业家因此遭受牢狱之灾。1997年，新《刑法》取消了这一罪名，但是，此后“投机倒把”行为仍然是工商行政部门处罚的对象。直到2009年8月24日，十一届全国人大常委会第十次会议再次审议的《关于修改部分法律的决定草案》删去了法律中“投机倒把”和“投机倒把罪”的相关规定，自此，“投机倒把”一词才彻底退出法律的历史舞台。

　　代表人物：年广久、温州“八大王”、 牟其中

　　2

　　虚报注册资本罪；虚假出资、抽逃出资罪

　　解读：1993年制定《公司法》时，立法者设置了较高的公司注册资本门槛。有非官方统计显示，90%以上的公司注册资本不实，从而造成法不责众的尴尬局面。因此，目前该罪要么处于休眠状态，要么成为刑事报复的工具。法学界屡屡建议废除该罪名。

　　代表人物：杨斌、马志平、顾雏军

　　3

　　非法吸收公众存款罪；集资诈骗罪

　　解读：这是受融资难困扰的民营企业为获取资金而对抗政策歧视的一种冒险方式。由于实践中借款对象的“特定”与“不特定”性难以界定以及是否具有非法占有的目的不好判断，造成了此类犯罪与民间借贷行为界线模糊，往往只要涉及的人数众多或不能及时还款即被定罪，其中集资诈骗罪最重可判死刑。

　　代表人物：孙大午、唐万新、沈太福、吴英

　　4

　　贷款诈骗罪；票据诈骗罪；金融凭证诈骗罪；信用证诈骗罪

　　解读：上述犯罪因涉及金融机构，是比较重的罪名，且通常由于数额极大而被重判，除贷款诈骗罪最高刑为无期徒刑外，其他三罪原来皆可至死罪。此类金融诈骗犯罪要求行为人主观上必须具有非法占有之目的。实践中很多民营企业家为融得资金都会或多或少采取一些虚假手段，但其并非以非法占有为目的，而是用于了生产经营活动。因此，司法机关对行为人主观目的的不同认定导致判决结果要么死刑要么无罪，争议较大。为此，2006年《刑法修正案（六）》第十条将其中仅在行为上采用了欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证等并造成重大损失但不以非法占有为目的的行为规定为另一比较轻的骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，最高刑期七年。此外，2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》第30条取消了票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪和信用证诈骗罪死刑的处罚。

　　代表人物：胡志标、牟其中、吴志剑、仰融、龚家龙

　　5

　　合同诈骗罪

　　解读：合同普遍存在于交易之中，而合同诈骗罪如影随形。尽管真正的合同诈骗也不少，但实践中由于司法机关过分关注行为结果而忽略行为人主观上是否具有非法占有的目的，容易客观归罪，造成此罪与合同纠纷、民事欺诈行为的混淆，民事问题刑事化越来越明显。近年来，随着国门的不断开放，BVI公司、开曼公司已经越来越多地进入我国市场经济领域，然而，国内经营理念的相对落后，使得此罪名成为埋在企业家们身边的定时炸弹。

　　代表人物：吴志剑等，数不胜数

　　6

　　操纵证券、期货交易价格罪

　　解读：资本市场发展初期，市场体系疏漏、监管不到位，利益驱使导致操纵证券、期货价格之风盛行。为加大打击力度，2006年《刑法修正案（六）》删除了原条文中“获取不正当利益或者转嫁风险”的要件，只要实施了操纵证券、期货交易量及交易价格的行为，情节严重即构成此罪。

　　代表人物：吕梁、罗成、徐卫国

　　7

　　内幕交易、泄露内幕信息罪

　　解读：此罪系为维护证券、期货市场的正常管理秩序和证券、期货投资人的合法利益而规定的罪名，即在重要情报公之于众之前，掌握内幕信息的人员不得利用它为自己和其他个人牟利或者避免损失服务，否则，就使其他投资者处于极不公平的位置上。2009年《刑法修正案（七）》增加了处罚“明示、暗示他人从事上述交易活动”的规定，同时增加了利用内幕信息以外的其他未公开信息交易犯罪的规定。

　　代表人物：黄光裕

　　8

　　违规披露、不披露重要信息罪

　　解读：为促进证券交易市场稳定、健康发展，保护股东及社会公众合法权益，法律赋予上市公司信息披露的义务。然而，为实现公司或个人利益最大化，一些企业经营者选择铤而走险，用提供虚假信息或隐瞒重要事实的方式剥夺了股东及社会公众的知情权，使中国证券市场在健康发展之路上又多了一块绊脚石。

　　代表人物：顾雏军、陈久霖、龚家龙

　　9

　　行贿罪；单位行贿罪

　　解读：只要政府权力不退出市场，官员就有寻租的空间，企业就有行贿的可能。伴随着改革开放的进程，行贿罪显现出了涉案金额越来越大、涉案官员级别越来越高的特点。

　　代表人物：杨斌、周正毅、张荣坤

　　10

　　解读：上世纪80年代以来，待遇不高的国有企业老总心态失衡，容易触犯此罪，是谓“59岁”现象。改革开放初期，为规避政策而戴上“红帽子”的民营企业家，由于企业产权登记状况与实际持有状况的不同，亦频频为此付出惨痛代价，甚至因为贪污、受贿罪而丢掉性命。为适应反腐需要，2009年《刑法修正案（七）》将巨额财产来源不明罪的刑期由最高五年上调为十年。

　　代表人物：褚时健、李经纬、刘海峰、郑俊怀、张晓光

　　11

　　职务侵占罪；挪用资金罪

　　解读：这是对应于公职人员贪污罪、挪用公款罪而对非国有的公司、企业人员设立的罪名，本意为规范公司、企业管理人员使用资金的行为，保护企业财产所有权。实践中此罪却常常成为企业股东、高管之间争夺企业经营权而置对方于犯罪的“武器”。

　　代表人物：胡志标等，数不胜数

　　12

　　虚开增值税专用发票、用于抵扣税款发票罪以及逃税罪等危害税收征管类犯罪

　　解读：在中国税率相对较高、税制复杂、公民纳税意识淡薄的情况下，危害税收征管犯罪是一个贯串30年的普遍现象，税务、司法机关存在选择性执法的情况。2009年《刑法修正案（七）》将“偷税罪”修改为“逃税罪”，对逃税罪的初犯并依行政处罚补缴税款和罚款的情形规定了不予追究刑事责任的特别条款。2011年5月1日施行的《刑法修正案（八）》第32条取消了虚开增值税专用发票罪死刑的处罚。

　　代表人物：刘晓庆、戴国芳、周伟彬、周正毅

　　13

　　生产、销售伪劣商品罪

　　解读：是破坏社会主义市场经济秩序犯罪当中的一类犯罪，包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪等近十个罪名。此类犯罪的规定除为了维护社会主义市场经济秩序外，更是为了维护作为消费者的每一位公民的人身权及财产权。“三鹿奶粉”事件已经成为印在国人心中的标志性案件。

　　代表人物：田文华

　　14

　　非法经营罪

　　解读：是从被取消的投机倒把罪中分解衍生出的罪名，本意仅针对几种特定情形，但刑法条文中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之兜底条款的表述，给司法机关留下了较大的自由裁量余地，该罪大有成为新的“口袋罪”的趋势。

　　代表人物：黄光裕