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争鸣：不“忠诚”赔30万，法律的手太长了？
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2003年1月2日00:57 人民网
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夫妻互为忠诚义务能否契约化？婚姻道德协议是否具有法律效力？法律能否干预婚外情？婚外情可否纳入司法范围？据12月31日《南方都市报》报道：日前上海市闵行区人民法院审结了一起因男方婚外情，不守夫妻“忠诚协议” 被判按协议赔30万元的案件（下称“忠诚协议”案），以之表明了司法的态度，由此引起了法律界人士的强烈争论。
北大婚姻法专家马忆南用“十分警惕”来表达她对“不忠赔偿”判例的担忧，认为强制执行“忠诚协议”超出了现行法律的规定；婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”而非“必须忠实”，“应当”意在提倡，只有“必须”才是法定义务；法官不要在民众的情绪冲撞下擅自对法律进行扩大解释；“文明社会的基石是人的尊严和自由，破坏了它，付出的社会成本就会很高”，法律管得太宽，人们就会丧失很多个人自由，如果法院纷纷效仿，法律留给人们的私生活空间还有多大等等。法学者杨晨光也认为，“别以为有了一纸‘忠诚协议’婚姻就有了保险，”“婚姻毕竟还是以爱情为基础，法律只能止步于卧室以外”， 法律的绳索未必能缚住婚姻的翅膀，让法律的归法律，道德的归道德，法律的手伸得太长了！……
法律的手伸得太长了吗？我个人是持否定态度的。我认为“忠诚协议”案的判决无悖于法，合理于情，其司法意义是积极的。
当法官断案遇到法律真空时，须遵循“法无明文不应视为禁止”的原则，这是民事诉讼法理的使然。那么，具体该如何判决呢？“法官应当努力获得特定境况中最合乎情理的结果，这些特定的境况包括了，但又不限于案件事实、法律学说、先例以及诸如遵循先例这样的法治美德”（美国著名法官波斯纳语）。既然婚姻法没有明确禁止夫妻就忠诚问题可行约定，协议又出自平等双方的真实意愿，那么“忠诚协议”案法官判决按协议执行，是法律所能接受的，也不损害他人利益，又有利于纯化善良风俗，显然是最合乎情理的。相反地，如果本案法官不认可“忠诚协议”，不但有悖情理，法理也很难厘清，更无法向公众交代。再说，本案已经遭遇了法律真空，所谓超越法律、扩大解释从何谈起。
诚然，人身权是法定的，不允许通过协议来设定人身关系，更不可能通过合同来调整夫妻感情。我也同意一纸 “忠诚协议” 保不了婚姻险的看法。问题是，本案“忠诚协议”形式上看似乎是感情协议，实质上是对违反法定夫妻忠实义务给予经济赔偿的契约，是过错方与受害方事后救济的事先约定，防止婚姻法的原则性规定落空，这也符合最高法院关于夫妻过错赔偿的司法解释规定的精神。至于说婚姻法规定“夫妻应当相互忠实”的“应当”意在提倡，而非“必须忠实”，只有“必须”才是法定义务云云，似有顾此失彼之悬，摇撼了立法者的本意。
再从现代社会权利结构看，“文明社会的基石是人的尊严和自由，破坏了它，付出的社会成本就会很高”论调无疑是科学的，个人自由、私生活的隐私权也要高于配偶身份权。但，个人自由要受制于法。“自由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律所禁止的事情，他就不再拥有自由了，因为其他人也同样会有这个权利”（孟德斯鸠语）。为此，英国著名法官丹宁勋爵指出，“个人自由必须用个人责任予于平衡”。由此可见，当婚外情者在享受“爱情自由”的时候，已经冒犯关于夫妻互为忠实的法律规定。公然违禁了，就要付出法律代价，承担法律责任。
当然，婚姻是以爱情为基础，法律的绳索未必能缚住婚姻的翅膀。可不少传统道德规范已经提升为现代婚姻法律家庭法律规范，法律不可能再止步于卧室以外，只要围城里的人在卧室里的行为犯禁，危害了婚姻家庭的稳定，必遭受法律的阻击，请婚外情者三思。
(网友：陈俊丰)
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