通过报纸得知：近日有四位外地民工因偷吃北京林果所用于科研的“天价葡萄”，从而致使林果所投资40万元、已研究10年的科研项目研究链中断。为此，贵局邀请4位法律专家对4位民工的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪进行论证。

　　此案也引起了我律师事务所的部分律师的极大兴趣，大家一致认为，贵局这种做法，是科学和负责的，应该在司法系统大力提倡！

　　同时，大家还对此案进行了充分的讨论，并形成了一致意见。现将我们的意见提供给贵局，供贵局参考。

　　我们的意见是：4位农民不构成盗窃罪。

　　我们的理由是：

　　一、要想弄清此案如何定性，必须明确这样几个原则：

　　第一，不是所有对社会造成危害的行为，都构成犯罪。比如，以前，在没有明确的法律规定制造、传播电脑病毒造成危害是犯罪的时候，尽管制造、传播电脑病毒行为的社会危害性极大，但是仍然是不以犯罪论处的。

　　第二，刑法的制定总是不会与社会达成同步，总体而言，刑法总是具有滞后性。但是，不能因为刑法的滞后性就不按照刑法定罪量刑。

　　第三，我们国家是成文法国家，必须严格按照刑法条文和相应的司法解释定罪量刑，也就是说司法者必须做法律的“奴隶”。因此，我们绝对不同意人大法学家的看法，那种认为“为了警示社会也可以探讨该案定罪量刑方面有所突破”的观点是非常错误的。法学家是在对法律的创新中成长起来的，其思维方式往往并不适合“执法必严”的原则的。

　　二、4位民工的行为不构成破坏生产经营罪

　　《刑法》276条规定，破坏生产经营罪是指“由于报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的”行为。

　　该罪从主观是出于“破坏”的目的，并不是为了占有或者获得非法利益。通俗的一点讲，就是“损人不利己”；从客观上行为人必须是实施了破坏正在使用的生产设备、耕畜或者其他类似的生产资料的行为。

　　这两点是和盗窃罪有着本质的不同的。盗窃罪是以非法占有和获取非法利益为目的的，且其盗窃的财产范围也不是特定的。

　　此案中，葡萄只是科研的样品，不是生产工具和资料，也谈不上正在使用；科研也不是生产；农民的主观目的也不是为了破坏生产（或科研），因此，根本不符合破坏生产经营罪的犯罪特征。

　　三、4位民工的行为也不构成盗窃罪

　　首先，4位民工的盗窃数额不构成“较大”或者“巨大”。

　　第一，盗窃罪中盗窃的财物，必须以其直接的价值作为定罪量刑的标准，不能以其间接的损失来计算其量刑标准。这是法律在确定犯罪数额的一个原则。

　　本案人们只所以考虑是否要给这4位民工定罪量刑，不是出于葡萄本身具有多大的价值，而是出于对因此“使投资40万、已研究10年的科研项目研究链中断”的这样一个事实或者间接损失的考虑。其实这种考虑，正反应了试图以间接价值来定罪量刑的这样一个思想。这是不符合刑法规定的。不符合法律规定，就不能定罪量刑。不管造成多大的损失都不能定罪量刑。当然，有关科学研究的植物和动物确实需要刑法给予特殊的保护，但是在刑法没有特别的规定前，就是不能定罪。这才符合“执法必严”、“法律至上”的思想。在法律适用上的“创新”虽然好像局部上抑制了“犯罪”，但是其对整个法律制度的破坏是不可估量的。

　　第二，关于盗窃的财物如何定价的问题，也必须依据有关的法律和司法解释来进行。也就是说，如何计算评估盗窃的财物的价值也必须依据有关法律和司法解释来进行。这不是简单的民事案件中的定价问题，其定价方法也不能仅仅依据日常生活中的定价方法来进行。比如，盗窃邮票的数额如何确定，只有最高人民法院的有关盗窃罪的司法解释出来后，“国家有关部门核定的价格”才可以作为刑法合法的量刑标准。

　　如果认为此案中葡萄是种类物，那么其价值显然应该参照市场价值来进行评估；

　　如果认为此案中的葡萄是特定物，那么其如何计算的问题也必须由法律做出明确的规定后，才能进行。

　　因此，必须指出：如果贵局想试图找专家或有关人士进行论证如何对葡萄定价以及其价值多少的做法本身就是不合法的。因为没有法律规定如何定价，任何人的定价不管是不是合理，都是没有法律依据的。

　　第三，特别值得一提的是：法律及最高人民法院有关盗窃罪的认定中，是以“数额”来定罪量刑的，不是以“价值”来量刑的，因此，以“价值”来定罪量刑本身也是错误的。

　　从刑法及《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中可以看出：第一，盗窃财产是种类物的“数额”一般是以市场价格或者政府指导价格来作为执行标准的。第二，只对邮票和纪念币等特定物的数额如何确认进行了规定，没有对用于特定的用于科研产品的物的数额如何确定进行规定。第三，无论是特定物还是种类物其价值“数额”的确定，都是以市场来加以确认的。是按照市场上绝大多数的人对其价值的理解进行定价的。也就是说，任何物品的价值都是通过市场来加以确认的，脱离市场的价格来谈价值是空洞的、不准确的或者难以把握的。

　　通过这个解释我们可以得出这样两个结论：第一，如果认为葡萄是种类物，那么显然应该参照市场价格来确定其数额；第二，如果认为葡萄是特定物，那么其数额如何认定在法律没有做出明确的规定之前，任何人的评估都是违法的。第三，即使葡萄是特定物，其价值或者数额的确定，也必须以市场上的价格为标准。

　　第四，特定物的价值不是指其仅仅在所有人的占有下才能实现其价值的最大化的，它归任何人所有后，其都具有相应的价值。

　　比如说文物，任何人持有它，其价值都是不变的。本案中的葡萄，对科研所来说，其有着巨大的研究“价值”，但对其他人来说其价值仅仅就是一般葡萄的价值。所以，我们确定本案葡萄的价值或者本案中葡萄的金钱价值“数额”，就不能以其在科研所眼里的所谓价值作为依据。

　　第五，科研价值，不等于物品的真正价值。科研价值是抽象的、预测的，甚至是不确定的。无论是民法和刑法对物品的价值的确认都是以市场为依据的，从来没有“科研价值”一说。因此，以所谓的科研价值来确定所谓的犯罪“数额”是错误的。

　　四、本案是一起民事侵权案件

　　4位农民的行为损害了科研的科研活动，其侵害行为与损害结果之间有着直接的因果关系，所以应该承担相应的侵权损害赔偿责任。

　　五、如何理解《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中第五条第（十三）项规定的“盗窃行为给失主造成的损失大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节”的规定。

　　刑法中所规定的“损失”是和民法中的“损失”不同的。

　　刑法中的“损失”是指直接的物质损害，而民法中的“损失”是指与侵害行为有着直接的因果关系的“损失”。

　　比如，有些气象仪器是不能修复的。犯罪嫌疑人盗窃了仪器中的一部分配件，虽然被盗部分的价值不构成数额较大，但是，由于整个仪器的不可修复性，所以应适用最高人民法院的这条解释，按照“损失数额”来计算。致于因此给科研活动造成的所谓损失，是间接损失，不在考虑范围。

　　但是同样是这个气象仪器，由于行为人的过失致使其中的一部分配件被损害，那么，其赔偿的范围就不仅包括被损害部分及整个仪器的价值，还应该包括科研项目投入方面的损失。

　　这就是刑法和民法在“损失”含义上的不同之处。

　　因此，也不应该以《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中的第五条第（十三）项的这条规定，来给4位民工定罪。

　　以上意见仅供参考，并对贵局在执法上严肃科学的态度再次表示敬意！

　　北京市京辰律师事务所律师：刘闯、张维锋、王春利、何志红

　　2003年8月26日