周光权

　　刘涌从死刑被改判为死缓，引起公众的极大关注。这说明普通民众正在越来越多地意识到法治与自身权利的关联性，正在以一种独特的方式参与法治进程，而这种态势的出现，对于法治秩序在未来中国的形成，是有实际意义的。

　　人们除了关注刘涌的生死之外，还进一步反思着法治进程中一些具有中国特色的问题，例如专家论证意见在诉讼中究竟处于何种地位，其是否具有合法性，等等。

　　在如何对待法学专家论证案件这个问题上，何兵、萧翰、易延友先生都发表了他们的高见，他们的许多观点我都是赞成的，我想对他们的主张作一些补充，同时对专家论证意见的利弊以及前途发表自己不成熟的看法。

　　大约在四五年以前，我自己完全身处“象牙塔”之中，思考刑法以及法治问题都以一个纯粹“法律人”的姿态为出发点，当就有人请我评价专家论证意见的利弊时，我毫不犹豫地回答：这是一种相当不好的做法，法律专家不应当出具法律意见书！

　　我当时的想法是：第一，法律专家不是案件当事人的任何一方，不具有出具法律意见书的主体资格；第二，专家没有看过案卷材料，不明究理，难免隔靴挠痒，不得要领；第三，专家接受律师的委托，出具法律意见，有被“收买”的嫌疑，难以保持中立性。

　　反对专家论证的这些理由，即使在今天看来，也是十分充分、不可辩驳的。但是，我现在对专家论证案件的立场有了一些变化。

　　在我看来，作为有中国特色的专家论证意见书，有不少弊端，所以其长久存在基本上是不可能的。但是，在现阶段，或者说在未来的相当长时期，它都有存在的合理性。说得更为客观一点，对许多案件而言，专家意见书的存在，可能是利大于弊的事情。至少没有到利弊参半的程度。

　　观点的转变，源于我对“中国式”司法实践的进一步了解。

　　首先，法官素质问题。我国有20余万法官，司法人员队伍固然庞大，但素质参差不齐，其现状着实令人担忧。媒体曾多次报道，某些地方的中级法院，数十人参加司法考试，但是无一人通过；有些县级法院，没有一个正规法律院系的本科毕业生，这样的法院，在全国并不是只有一两家。但是，大量案件是由基层、中级法院中并不完全符合法官称号的司法人员处理的，他们经常要面对很多复杂案件，如何处理这些案件，对这些法官而言，是一件棘手的事情。有的疑难案件没有律师介入，案件也就“大致差不多”地处理了；在有律师介入的场合，如果律师水平一般，案件仍然是被有些法官稀里糊涂地判决了。在这些情况下，如果有专家意见书，判决结果可能会更为合理。

　　其次，法官职业化问题。目前中国法院中法官的职业化程度并不高，有的法官今天还在民事审判庭工作，因为其表现良好，明天可能就成了刑庭庭长，转而审理刑事案件，其在审理案件过程中就会遇到大量拿捏不准的问题。此时，律师为被告人进行辩护时所提出的各种意见，都有助于案件的公正处理。但是，由于我们的律师也往往是“通才”，专业化程度有限，刑事、民事和行政案件都可以承接，经常承办民事案件的律师对偶尔接手的刑事案件如何处理可能心中无数，此时其向专家咨询，转而向法院提供专家意见书，供法官参考，对案件的公正处理并不是没有帮助。

　　再次，法律适用的复杂性。法律适用过程，是一个极其复杂的过程，远非逻辑上的“三段论”推理可以比拟。就我熟悉的刑事领域而言，我的感觉是：越是最为常见的罪名，越是发案率最高的犯罪，在实践中就越疑难。例如，盗窃罪和诈骗罪的区分、抢劫罪和抢夺罪的区别、盗窃罪和侵占罪的界限等，在中外刑法学理论上一直都是争论不休的问题，刑法学教授们的争执，往往都是没有结论的。当司法人员面对这些案件时，的确有无从下手的感觉。所以，我最近通过大量研究发现，许多应当判盗窃罪的情况，在实践中都做诈骗罪处理的；许多本来属于抢劫罪预备或者未遂的情形，也以犯罪既遂判决了。

　　通过我近年来在基层司法机关的调研，以及教学等场合与司法人员的接触，我发现，司法人员对专家论证意见是“谨慎地欢迎”的。之所以“欢迎”，是因为有的疑难案件，如果有专家意见，的确可以使法官“兼听则明”，开阔思路，在各种方案中选择最为合理的一种来处理当前的案件，有的法官遇到特别复杂的案件，还可能明确地要求律师拿一个专家意见书来；之所以“谨慎”，是不希望非疑难案件也找专家论证，同时也对专家是否中立心存疑虑。

　　最后，司法腐败和司法不独立的现实存在。在我看来，专家论证意见书可以在一定程度上对抗司法腐败和党政干扰。法官腐败不是普遍现象，但也不可轻视。不过，当一个腐败的法官试图违背事实和法律作枉法裁判时，他不能绝对地无视专家意见的存在，如果其裁判结论和专家意见完全背道而驰，其腐败行为被发现的几率就会增大，所以其恣意裁判的行为就多少会有些收敛。

　　在有的刑事案件中，党政机关负责人对审判过程和结论的干扰是不可否认的，要对抗这种干扰，有时极其困难。专家意见书的存在，在部分情况下，可以作为司法机关对抗干扰的一个工具。有的党政领导在面对法学专家的意见书时，可能会比较艺术地保留自己的意见，使得司法独立能够以一种特殊的方式艰难地实现。

　　实际上，我们还应当看到，实践中，也大量存在司法机关出面邀请专家对案件进行论证的情况。例如轰动一时的“民工偷吃天价葡萄”案，有关机关就曾经聘请法学专家进行过论证。为什么司法机关可以邀请专家论证案件，请法学专家出主意，律师就无权邀请专家论证案件？无论是为司法机关论证案件，还是接手律师的邀请论证案件，在法学专家自律和中立的前提下，其出发点都是一致的：保证案件的公正处理。

　　我需要特别声明的是：我不是无原则地赞成专家论证意见的存在。我只是承认它的现实合理性，而且我的立论有在这样的前提：法学专家只对法律适用发表意见，而尽量不涉及案件事实部分；法学专家必须保持中立和自律，保留自己的独立人格和学术品格，不能无原则地迁就律师的观点。

　　我还特别赞成：在中国法治化程度较高，法官素质、法官职业化、法官独立性得到大幅度提升的情况下，不能再有法学专家论证意见的市场。