搜狐特约评论员 易延友

　　关于刘涌被改判死缓一案，萧瀚和何兵两位的发言涉及到法学家参与专家论证的问题，我也来就这个问题凑个热闹。

　　何兵博士批评专家们出具所谓的专家意见书危害到司法独立，这个观点我是很赞成的。萧瀚先生又指出，在中国目前的情况下，司法本来并不独立，专家意见可能恰恰是反对司法恣意的一种手段。

　　平心而论，专家们通常是与案件没有利害关系的，虽然他们在参与论证时由律师支付一定的报酬，但专家们发表意见时通常都是比较谨慎的。不过，专家们的谨慎并不能避免专家论证意见所带来的负面影响。因为，从律师的动机来看，专家们的意见实际上被用来作为迫使法院屈服的一种工具。专家们虽然通常并不能影响法官的升迁或者薪给，但毋庸讳言，专家意见之所以存在着一定的市场，就是凭借法学家们在司法实务部门的实际影响力。而办案律师们在聘请专家参与论证时，考虑最多的也就是专家们在实务部门的实际影响力。从这个角度来看，法学家们参与专家论证事实上对法院的判案形成压力，并且深远地影响着整个中国的法制建设。

　　尽管专家们参加论证会的初衷很可能是出于维护正义和加强法制的目的，但是其效果却很可能适得其反。从长远的角度来看，它实际上不利于法治观念的培养和法治理念的实现。

　　萧瀚先生认为，在法官选拔机制存在问题的条件下，应当允许公众发表对案件的评论，这本来没有问题。但是，法律专家们出具的专家意见书，并不是以普通公民发表的一般评论，如前所述，它是借法学家自身的影响来干预司法的。如果这都不构成干预司法，如何兵所言，是否行政机关也可以以法官选拔机制有问题为由，对案件横加干涉呢？

　　我认为，中国的司法也许在某些情况下需要干预或监督，但是，即使在最需要干预的情况下，最不应当干预司法的人应当首推法学家。法学家不仅不应当干预司法，而且，在发现司法存在着被干预的危险的时候，应当挺身而出，告诫公众、媒体乃至可能的机关不要干预司法。只有这样，中国才可能逐渐营造一种司法独立的氛围，而不是给已经遍体鳞伤的司法独立雪上加霜。

　　退一万步说，即使专家可以参加论证会并出具意见书，其所出具的也应当是法律意见书，即关于案件中的法律适用问题的意见书，而不是对案件的事实问题妄加评论。通常，法律专家在出具意见书时，只对案件中的法律适用问题发表意见。并且，由于专家们并没有亲自聆听案件的审理，因此，其意见书几乎总是以一定的事实假定为基础，在有些措辞上，意见书甚至以“如果”、“假如”等词语，表示法律意见的特定事实基础。但是很多时候，专家们也偏离自己的专长，就事实问题发表高见。笔者以为，即使假定专家论证意见书这种形式有利于实现正义，有利于法制发展，其论证范围也应当加以限制。法学家们在批评我国的诉讼制度的时候，总是批评现在的诉讼是“审者不判、判者不审”，如果法学家自己也作这样的事情，那么岂不是在自己否定自己吗？

　　不幸的是，本案中的专家论证意见显然超越了专家所应当论证的范围。我虽然没有看到专家论证意见的全文，但是，通过《南方周末》（2003年8月29日）的报道，我看到的专家意见却几乎完全是一个关于事实的结论：“人民法院应坚持实事求是的精神，从事实和证据上严格把握，特别是涉及死刑的案件，一定要慎重对待，办成一个经得起历史检验的铁案。”值得注意的是，这份专家意见的结论使用了很多非法律的概念，比如“实事求是”、“铁案”等概念，均无法从法律上加以界定。因此，这份专家意见书实际上像是一个长者在告诫他的孩子，做人应当怎样；而不是以法律家的身份，指明在法律适用方面应当注意何种情况。而且，就《南方周末》报道的情况而言，整个专家意见几乎完全是在就事实问题发表意见——证据问题本质上也属于事实问题。

　　对此，必须解释一下何为事实问题，何谓法律问题。在英美法系国家，这两个问题是分得很清楚的。就证据而言，关于何种事实可以进入法庭作为证据使用的问题，即证据的可采性问题，属于法律问题；关于证据的证明力大小以及如何进行判断的问题，属于事实问题。前者通过证据的可采性规则和非法证据排除规则加以调整，后者则由事实的裁判者通过良心和理性并依循经验法则自由地加以判断。换句话说，证据的可采性问题属于法律问题，证据的证明力大小的问题则属于经验问题。

　　在我国，并无关于证据可采性的规则。因此，有关证据的法律规则几乎是零。从这个角度来看，对于证据问题，根本不需要法律专家加以论证。至于证据的证明力大小问题，本来就不是一个法律问题，当然就更不需要法律专家论证了。从这个角度来看，本案中的专家论证意见实际上已经超越了专家应当予以论证的范围。