不成功的市场营销举措 “禁带酒水”行规合法不合理
2002年5月30日01:49 人民网
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中南财经政法大学教授 乔新生
2002年5月1 日，中国旅游业饭店协会制定的《中国旅游饭店行业规范》在成员内部生效，作为一个行业协会制定的内部自律性规范，本不应该在社会上产生重大影响。但是，由于该规范第29条规定，“饭店可以谢绝消费者自带酒水”，因而引起了媒体和消费者的广泛注意。一些媒体认为饭店业协会的这一规定是强盗逻辑，也有消费者认为这是对消费者法定权利的公然侵犯。人民网就此进行了网上调查，结果有81%的投票网友持反对态度。
面对媒体和消费者的质疑，协会规范的制定者以及协会的内部成员表现得出奇的冷静，一些协会的成员单位甚至公开宣称不会禁止消费者自带酒水。《中国青年报》2002年4月30日报道，迫于舆论压力，协会的这一规范可能被修改或取消。看来，协会的这一规定可能不会产生制定者预期的法律效果。
我们在分析这一问题的时候，可以有许多角度。从市场营销的角度来看，协会作出这样的规定显然是没有科学依据的。因为协会的成员单位肯定会有不同的消费群体，每一个消费群体对酒店的经营规范也会有不同的要求。一律限制协会成员禁止消费者自带酒水，可能会将部分成员单位置于非常尴尬的境地。具体到每一个酒店，是否允许消费者自带酒水，完全可以根据经营的实际情况自行作出安排，协会大可不必统一规范。营销策略固然讲求市场细分，但酒店的经营者也应该注意潜在的消费对象，如果因为限制消费者自带酒水，而失去了大部分的潜在消费者，这样的经营模式是不科学的。从定价机制来看，如果限制消费者自带酒水仅仅是为了提高酒店的利润率，那么，公开宣称禁止消费者自带酒水，无疑会使许多消费者望而却步，酒店的利润率最终也会下降。
总之，中国旅游业饭店协会制定自律性规范，禁止消费者自带酒水是一次不成功的市场营销举措，也是错误运用协会功能引导协会成员竞争的失败制度安排。
当然，我们这样说，并不是想证明协会的规定违法。我们在分析这一问题的时候，必须把不好的营销策略与违法的营销活动区别开来。与此同时，我们还必须把法律规定的应然状态与法律规定的实然状态区别开来，只有这样，我们的分析才会有科学意义。
那么，如何分析协会这一规定的合法性呢？
在现代市场社会里，不同的利益主体之间会经常性地发生权利冲突，面对酒店的经营权，消费者也拥有法律所赋予的一系列权利。当两者出现矛盾的时候，当事人可以通过谈判实现权利之间的正常安排。现代的《合同法》主要就是解决合同订立程序以及合同效力问题的规则。但是，在进行权利与义务的协商时，有些权利是不需要当事人双方具体洽谈的，因为国家为了保护消费者的利益，已经通过法律将一部分权利确定下来，消费者可以直接援引法律主张权利。这是现代文明国家的进步标志，也是消费者长期斗争的结果。
问题的关键在于，如何理解法律上所规定的权利，消费者如何更好地主张自己的权利？一些消费者认为，酒店的规定侵犯了消费者的选择权。根据我国《消费者权益保护法》第9条的规定，消费者享有自主选择商品或服务的权利。消费者自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品的品种或者服务的方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一种服务。消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。
《消费者权益保护法》中规定的选择权源于市场经济的基本要求，它是契约自由原则在消费领域的具体表现。市场经济条件下契约自由原则内含十分丰富，它具体表现为：是否订立契约的自由，与何人订立契约的自由，订立什么内容契约的自由以及选择什么形式契约的自由等等。在垄断的状态下，消费者往往无法选择订立契约的对象，也无法选择订立契约的内容。但在完全竞争的条件下，消费者的这一权利可以非常便利地实现。因为并非所有的饭店都禁止消费者自带酒水，即使旅游业饭店协会的成员单位，也并非都禁止消费者自带酒水，因为根据自律性的规范，旅游业饭店协会的酒店“可以”禁止自带酒水，也可以不禁止消费者自带酒水。消费者的选择权并没有被损害。
我们在理解消费者的这一法定权利的时候，一定要注意权利之间的平衡。禁止消费者自带酒水并非规定消费者必须到这些酒店消费，在现实生活中消费者可以有很多选择。即使选择到这些酒店消费，酒店也并非强制消费者购买酒店的酒水，酒店的这一规定只是一种不很高明的营销策略。它不但不会限制消费者的选择权，从某种意义上说，还会让消费者更早地认清经营者的盈利花招，从而远离此类经营者。
总之，《消费者权益保护法》第9条旨在禁止经营者的强卖行为，保证消费者在购买商品或接受服务时有更多的选择权。依照《消费者权益保护法》的规定，消费者的选择权表现为自主选择经营者、自主选择服务方式、自主选择接受或不接受任何一项服务等。消费者如果认为某家酒店的规定限制了自己的消费，完全可以选择另一家酒店，在充分竞争的市场里，消费者的选择权完全可以得到满足。消费者不能有这样的想法：由于某一酒店的饭菜质优价廉，所以可以自主选择自带酒水到该饭店消费。从合同的角度来看，饭菜的价格、质量与禁止自带酒水都是合同的组成部分。如果消费者接受其中的某些条款而不认可合同的其他条款，该消费合同实际上没有成立，消费者自然不能到该酒店消费。
曾经有一家酒店为招徕顾客，规定消费者可以免费得到一份基围虾，有8位进餐的顾客先后进入酒店，各自点要了一份基围虾，分坐在8张桌子上，待侍应生不注意时，又围坐在一起，大快朵颐。从情理上讲，消费者的做法有些过分，但由于酒店规则不科学，消费者完全可以利用规则的漏洞获取利益。可见，在订立消费契约时，应当充分贯彻契约自由的原则，应该允许经营者以不同的定价方式，吸引不同层次的消费者。但这样做的前提条件时，经营者必须事先将该条款公告周知，否则有可能对消费者构成欺诈。
一些消费者认为，酒店的规定侵犯了消费者的公平交易权。根据《消费者权益保护法》第10条的规定，消费者享有公平交易的权利。消费者在购买或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。消费者的这一权利仍然来源于市场交易的契约自由原则，它是针对消费者与经营者订立合同的主要条款作出的规定，其目的是为了保证消费者能够获得计量准确、价格合理、质量可靠的商品或服务。如何酒店在为消费者提供服务时，存在着质量无保障、价格不合理、计量不正确或强制交易的情况，消费者可依据这一规定追究经营者的违约或侵权责任。第10条所说的强制交易主要表现为强卖行为，譬如威胁消费者接受其服务、尾随消费者，反复推销某种产品、采取先斩后奏的方式，强行要求消费者接受某种商品或服务等。如果经营者禁止消费者自带酒水，同时在酒店内强迫消费者消费他们提供的酒水，则会构成对消费者公平交易权的侵犯。而旅游业饭店协会的规定并没有强制消费者消费的内容，因而不构成违法。
还有消费者认为，禁止消费者自带酒水违反了我国《消费者权益保护法》第24条的规定，是以格式合同或店堂告示损害消费者的利益。其实，这也是一种误解。该条规定，经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的责任。如果格式合同、通知、声明、店堂告示等含有这些内容的，其内容无效。我国《合同法》中也有类似的规定。理解这一规范的关键在于正确把握民法的公平原则。《合同法》明确指出“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款”。
公平原则是民法上的一项基本原则，它是指当事人应当基于公平的理念确定权利与义务。也就是说，它以利益是否均衡作为判断的标准来确定当事人之间的利益关系。在我国台湾，就直接规定格式化条款应当平等互惠。经营者出于营销策略考虑，禁止消费者自带酒水，从表面上看是限制了消费者的权利，但由于酒店业竞争非常充分，消费者完全可以进行利益衡量，选择投奔其他酒店，或者受价廉物美的饭菜引诱，选择在该酒店进餐。公平总是与自愿相辅相成的。当消费者自愿选择进入该酒店，接受酒店明示服务的过程中，发现有显失公平的情形，完全可以依据《合同法》第54条的规定，请求人民法院或仲裁机构变更或解除合同。
需要说明的是，无论是声明或是店堂告示，酒店必须公告周知，否则不发生效力；如果将这一规定写入服务合同，就成为合同的格式条款，依照《合同法》的规定，经营者对该条款有说明的义务。
说到底，旅游业饭店协会的规定是一种利益上的考虑，它希望在饭菜利润率不高的情况下，通过维持酒水比较高的利润率来保证行业的整体利润不致下降。这是一种非常被动的营销策略。
据业内人士透露，目前，相比国际酒店，数量上占到70%至80%份额的国内酒店利润仅占20%到30%，行业利润率整体下滑。在这种情况下，协会出台了“禁止自带酒水”的规定，试图依靠这一应急措施挽救亏损的国内酒店业。然而，国际饭店酒水的价格利润率一般在10%左右，而国内的酒楼饭店酒水的价格要比市场价高出50%以上，有些地方甚至高出了一倍或几倍，明显存在着暴利。在这种情况下，消费者当然不愿意消费酒店的酒水。（见《中国青年报》2002年4月30日）
有关行政执法机关应该及时检查，对一些经营者的不法行为应当予以处罚。一些消费者认为，酒店“禁止自带酒水”是一种搭售行为，侵犯了消费者的合法权益。事实上，仅仅从“禁止自带酒水”的规定是无法得出搭售的结论来的，因为协会并没有强迫消费者接受酒店的酒水。至于在酒水销售中是否存在暴利，也要由执法机关依照《价格法》进行认定，不过这一问题已经与我们讨论的“禁止自带酒水”是否违法问题没有直接关系了。
尽管我们不认为中国酒店业协会这一自律性规则违反国家的《消费者权益保护法》、《合同法》及其他法律，但并不意味着作者认可协会的这种不恰当的行为。作为一个行业组织，它不是通过提供信息，促使会员改善服务，而是希望通过维持酒水的高利润摆脱困境。这本身就是一种不正确的工作方法。在我们看来，协会应当引导本行业企业在为消费者提供优质服务方面大胆创新，不断满足各种层次消费者的特殊需要，并以此获得丰厚的回报。
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