“枪下留人”凸显司法漏洞 应当引起高度重视
2002年7月28日09:37 法制日报
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第一，二审程序的虚置化问题。
我国实行二审终审制原则，即对任何一个案件，只要被告人对第一审的审理结果不服，他就有权向上一级人民法院上诉，法律同时还规定对被告人的上诉权不得以任何借口加以剥夺。立法的目的就是希望被告人能够从第二审程序中获得更进一步的救济，减少发生错案的可能性。也正是出于这一考虑，1996年修改刑事诉讼法时，专门明确规定了被告人上诉的案件，第二审法院应当组成合议庭开庭审理，只有在特定条件下，才可以不开庭适用调查询问式审理（注意，这仍不是单纯的书面式审理）。但是，在司法实践中，各地法院的第二审程序均不同程度地存在着虚置化问题。第二审以不开庭的书面审理为常态，开庭审理反而成了非常态。拿本案来说，被告人的律师在省高院递交了辩护词后，曾多次到法院询问案件进展情况，想不到的是，到今年4月27日，他突然得知二审裁定维持对被告人死刑的消息。很明显，本案二审没有开庭审理，律师对二审裁定是如何作出的毫不知情。对于判处被告人死刑的案件尚且如此，其他一般案件的二审情况如何就更不用多说了。
除了本案的这种做法外，实践中还有一种使二审程序虚置化的做法也应引起我们的注意，那就是一审法院在作出裁判前，向上级法院请示，要求对案件的处理作出指示。这种做法使得法律允许被告提起上诉的规定显得极为滑稽可笑，你上级法院都已经指示如何处理了，二审程序还有多少实际意义呢？在这里，二审程序已经完全被虚置化了。
第二，部分死刑案件的复核程序名存实亡。
死刑复核程序是我国刑事诉讼中针对死刑案件专门设置的一个特别程序，即凡判处死刑的案件，在经过普通的一审或者二审程序后，尚不能发生法律效力，还必须经过一个特别的复查核准程序。其目的是为了在程序上多把一道关，防止错杀，坚持慎杀。同时，这也是为了正确理解法律，平衡各地对死刑案件的把握，统一执法尺度。上述法律规定说明死刑复核程序在我国刑事诉讼中所处的重要地位。但是，现阶段死刑复核程序的运作却并不尽如人意。
首先，刑事诉讼法、刑法规定死刑应由最高人民法院核准的规定没有得到全面执行。本来，1979年制定的刑法、刑事诉讼法都规定死刑由最高人民法院核准，但这一从1980年1月1日生效的规定尚未实施多久，全国人大即于1981年6月作出决定，规定对反革命犯、贪污犯等以外的死刑案件由高级人民法院核准，接着是1983年全国人大常委会修改人民法院组织法，规定最高人民法院可以将某些死刑案件的核准权授予高级人民法院行使。接下来的20年，对杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件的核准权，都由最高人民法院授予高级人民法院和解放军军事法院行使。即便在1996年的刑事诉讼法和1997年的刑法并不承认这种授权、依然规定死刑的核准权须由最高人民法院行使的情况下，这一做法仍未得到改变。
其次，高级人民法院在行使死刑核准权时，大多取消了死刑复核程序。因为法律规定只有中级以上人民法院才有权判处死刑案件，因此一旦这类案件提起上诉，高级人民法院自然成了二审法院。在二审裁定书上我们经常会看到“根据最高人民法院的授权，本裁定同时为核准死刑的裁定”之类的话。很显然，高级人民法院将二审程序和死刑复核程序合二为一，死刑复核程序在那里被简略了。对此，法院自有理由，正如本案中的陕西高院刑一庭庭长张宽详在接受《三联生活周刊》采访时所说的：“立法程序上规定有复核程序，但最高法院授权给了省级法院，从体制上讲是不太合乎程序的，我们只能一套人马两套程序一起走，即便是内设机构也不可取。因为审委会最终只有一个。”我认为，现阶段死刑复核程序的名存实亡问题必须引起决策部门的高度重视。
最后，死刑犯的待遇不平等。现阶段，最高人民法院仅是将杀人、强奸、抢劫、爆炸等严重危害公共安全和社会治安判处死刑的案件和毒品犯罪的部分死刑案件授权高级人民法院行使，而对于因贪污受贿、金融诈骗等犯罪被判处死刑的，仍由最高人民法院核准，这就造成了同是被法院判处死刑的人，一部分人可以得到最高司法机关的救济，而另一部分人享受不到这一待遇，违反了法治的平等原则。这不能不让人想到传统的等级观念。
第三，辩护律师的地位、权利和作用得不到体现。
聘请辩护律师提供法律帮助是被告人当然的权利，这一权利对可能被判处死刑的被告人意义更大。鉴于此，现行刑事诉讼法和最高法院的司法解释规定，可能被处死刑的被告人没有委托辩护人的，一审或二审法院都应为其指定辩护律师。法律如此周详细致的规定，目的决不是让律师做花瓶、摆设，而是意在让其实际发挥作用的。不让律师参与案件的审理，如何实现这一目的？本案中，省高院不但没有开庭审理，没有让律师与公诉方在法庭上平等指控与辩护，而且在作出裁定后也没有及时通知辩护律师。辩护律师竟然不知道省高院已经作出了二审裁定，更不知道当事人就要被拉去执行死刑了。这不能不说是本案程序上的一大瑕疵。更为严重的是，长此以往，受到损害的不仅仅是个案中某个被告人的权益，而是国家的律师制度乃至司法制度都可能失去社会的信任。
第四，死刑执行前需要暂停执行时的程序问题。
本案中的被告人被暂停执行死刑，但很显然，其律师与最高法院李庭长的做法并不是暂停执行的法定程序。因为你很难想象，每一个需要暂停执行的案件，都要律师像本案中的律师那样千里迢迢地跑到北京，跑到东交民巷27号以买法院公报的名义进入最高人民法院，然后找到一个庭长或院长给执行官打手机发指令？即使这样做合法，你还要考虑手机打不通怎么办？如果是别人冒充最高法院人员打手机怎么办？这不能不让我们从程序上认真加以思考。对死刑案件，我国刑事诉讼法规定，下级人民法院在接到最高人民法院执行死刑的命令后，应在7日以内交付执行，但发现法定情形的，应当停止执行，立即报最高人民法院裁定；在刑场执行死刑时，指挥执行死刑的审判人员如果发现可能有错误，应当暂停执行，报请最高人民法院裁定。可以看出，无论是停止执行，还是暂停执行，法律都没有规定具体的操作程序，即没有规定由谁判断应当停止执行和暂停执行，谁有权发出停止执行和暂停执行的指令。在没有得到有权者发出的暂停执行指令之前，行刑官是否依然要按既定时间执行死刑？在紧急状态下，没有法定权力的个人（无论其是否是国家机关工作人员，如本案中的律师）能否要求行刑官延缓执行以求得到最后的指令？这些问题都需要我们深入研究。
（作者为中国人民大学法学院教授、博士生导师）
新闻背景：枪下留人
2001年年底，西安一家律师事务所的朱占平律师接受了一陕北老农的委托，为他一审已被判死刑的儿子担任辩护人。
老汉的儿子叫董伟，现年26岁，2001年12月11日被延安市中级人民法院以故意杀人罪一审判处死刑。
经过调查，朱占平发现该案用来定案的主要证据不足，并且存在着矛盾，他很快写了一份详尽的辩护词并交给法院。在这份辩护词里，朱律师详细剖析了案件存在的问题并提出自己的观点，认为董伟的行为是防卫过当，虽然要承担法律责任，但罪不致死，一审判处死刑有些草率。
在给省高院递交辩护词后，朱占平多次到法院询问案件进展情况未果。今年4月27日，他突然得到确切消息：二审裁定维持了对董伟的死刑判决。
闻听此消息，朱占平立即决定赴京去最高人民法院申诉。
4月28日上午，朱占平向最高人民法院刑庭递交了申诉材料。下午5时许，朱占平接到董伟的父亲打来的电话，死刑第二天上午10时30分就要执行。次日早晨，朱占平早早赶到最高法院门口，但联系不到具体人员，无法进门。上午9时40分，董伟的表哥打来电话说，囚车和执行武警已经开进了看守所。
9时45分，朱占平以要进法院买《最高人民法院公报》为借口“变通”领到一张通行证，终于迈进了最高人民法院的大门。
9时50分，朱占平一路小跑冲进了最高人民法院刑一庭李武清副庭长的办公室，用最简练的语言介绍了案情和申诉理由。
9时55分，李副庭长听了朱占平的介绍，马上就找到负责西北片的有关法官调阅了申诉材料。看完材料后他看了看表，立即组织人员一面向院长呈文请求下达暂缓执行命令，一面与本案的一、二审法院联系。
10时18分，李副庭长终于接通了陕西省高级人民法院一位副院长的电话，随即辗转得到了执行法官的电话号码。
10时24分，李副庭长拨通了刑场执行法官的手机，死刑被暂缓执行。
目前，董伟一案正在复查之中。
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