中国在法律传统上属于大陆法系或曰成文法系国家，与英美法系或曰判例法系国家的法官既是法律的执行者，还是法律的创造者不同，中国的法官（包括检察官，以下同）只是法律的执行者，而不是创造者。从这个意义上说，中国的法官只能执行法律，而不能创造法律。《南方周末》5月1日、5月8日刊出两篇文章，评论南京市浦口区检察院出台的对犯罪轻微但有可塑性的在校大学生暂缓起诉的决定，认为面对一些不太符合公正和情理，甚至与社会变迁格格不入的现行法律，司法人员如果大胆改革，力除陈弊，难免有“创造”法律之嫌；如果死守法条，不敢越雷池一步，往往又会受到良知的拷问以及外界的责难。两相比较，作者还是赞成法官恪守法律执行者（“奴仆”）的本分，不要错位地把自己当成法律“麦田”的所有者，并把“麦田”当成“试验田”任意开垦拓荒。

　　法律一经立法机关制定出来，就成了一些“死”的条文；相对应的，法官作为法律的执行者，却是一些“活”着的人。让“活”人去执行“死”法，自然就充满了一定的灵活性。同样一个案子，在不同的法官那里，判决结果可能大不相同；相同的两个案子，在不同的法官那里判决结果大体相同，但不同的法官对判决结果的感受与评价也可能大不相同。这就反映了不同的“活”法官面对相同的“死”法律所具有的不同态度。一般而论，中国的法官还不会狂妄到要无中生有创造一部新法律的地步，但他们在执行现有法律的时候，还是有积极与消极之分，有是否发挥了以及发挥了多少“创造性”之别。

　　有一个例子很能说明问题。长期以来，作为国家的根本大法，宪法一直高高在上，可敬而不可亲，似乎既不能被公民直接引用作为维护自身权益的法律武器，也不能被法官直接引用作为审判案件的法律依据。然而最高人民法院2001年8月13日发布的一条司法解释指出，山东考生陈晓琪盗用考生齐玉苓的录取通知书，冒名顶替齐读完中专并被分配到金融单位工作的行为，“侵犯了齐玉苓依据宪法所享有的公民受教育的基本权利，并造成了具体伤害，应承担相应的民事责任。”这无异于告诉法官，从来没有哪个人说宪法不能引用，也从来没有包括宪法在内的哪一条法律规定宪法不能引用。所谓“有法可依，有法必依”，宪法也是法律，而且是级别最高的法律，为什么反而不能“可依”和“必依”呢？

　　普通公民不会或不敢引用宪法，可能是由于不知宪法“原来也是有用的”，但法院的法官在审判案件时不会或不敢引用宪法，导致公民在依宪法规定享有的一些基本权利遭到侵害时却得不到宪法的保护（如1998年北京民族饭店16名员工以选举权遭侵害为由状告饭店，西城区法院以该诉讼请求“没有法律依据”不予受理，北京市第一中级人民法院也以同样理由驳回他们的上诉），就不能简单地以“不知宪法可用”来解释了。法官引用法律审判案件应该是一个积极主动的工作，法官通过对法律与公民的关系、法律与社会的关系的理解，在适用法律上应该施展出非凡的能动性和创造性；如果法官只是消极被动地在社会的推动下“跟着感觉走”，人家告诉他哪条法律可以适用，他才慢慢腾腾地拿过来引用一回，说得难听点儿，一个学过两年法律常识的中学生接受简单培训之后，大约也可以坐在审判席上过一回法官瘾了。

　　法官“该用法时就用法”，是在从正面“创造”法律。法官还可以从反面“创造”法律，即在“恶法当废”或“无法可用”的时候挺身而出大声疾呼，要求立法者顺应时代发展和建设法治社会的需要，尽快变更旧法，制定新法。无庸讳言，法院的独立审判有时会受到这样那样的影响或限制，有的法官就乖乖认命，觉得反正自己也做不了主，还不如领导指示怎么判咱就怎么判，于是不管三七二十一，差不多找出个法条就搬上判决书。其实，每个人的地位都是争取来的，你法官自己都不努力争取独立审判，独立审判岂能从天而降？在独立审判的过程中，法官对哪些法律怎么不合时宜、哪些领域或环节亟待立法规范等应该具有最为深切的感受，在法庭上，他当然不能自行创造新法现场引用，但在法庭下，他完全可以通过多种形式，把自己“创造”法律的意见反馈给立法机关，以此推动立法机关创造法律。

　　由此联想到几年前的一则趣闻。青海省一家法院审理一起名誉权纠纷案，只有初中文化程度的法官郭某在判决书中写道，（被告某报的报道）“违背了我国‘新闻法’的有关规定”，“违背了我国‘新闻法’中真实性的原则，给原告XX建筑公司造成了名誉上的侵权”。将一部纯属子虚乌有的《新闻法》引为审判的依据，青海这家法院的判决立即在社会上引起轩然大波，以至新华社也专门发出通稿，称“此案暴露出的问题尤其值得我们深思”。不过，如果我们来一个“脑筋急转弯”，也许就会对这名文化程度不高的法官心存“敬意”，连他这样素质不尽如人意的法官都想当然地认为，中国已经有了一部可以奉为圭臬的《新闻法》，至少说明他具有较强的“引用法律”的意识；他在稀里糊涂之际“创造”了一部《新闻法》，说明他已经意识到，法院要就一起涉及新闻报道的案件作出判决，应该有一部正儿八经的《新闻法》可供引用，否则就是不正常的，是“值得我们深思”的！他凭空编造新闻法的做法当然是错误的，但他身上却体现了一种难得的“创造”法律的积极性。一个素质不高的法官尚有如此“觉悟”，其他法官更应该有所作为！签约观察家 潘多拉