红星新闻今日(2022.8.17)早上5点发布的新闻稿《被拳打脚踢后抡起车锁反击致人重伤广西南宁两级法院认定该行为不属于正当防卫》(来源法治日报)，截止到现在(11点)已有评论8000余条，就在我打下这行字，已过9000条，大有一下千里之势。浏览这些评论，大多是表示难以接受。本文也持这种看法，结合2020年指导意见和当时情形，认为防卫过当或者更恰当。
这起两年前的旧案，近日宣判，也迅即引发了热议（本文字数打完，已是14000条），这一现象颇有意味。是不是反应了围绕着正当防卫主认定问题上，社会的博弈还在进行？
过程：2020.1.17，网约车司机吴某停车于路，饮酒后的梁某上前要求乘车，吴某以自己没有接到订单，拒绝其上车，梁要其开车门未果，遂伸手入车门打吴一巴掌，并抢走其眼镜。吴下车，带出一把汽车方向盘锁。梁再挥拳打来，并以脚踢，持续十几秒，吴持车锁打向其头部，打了几下，见其头部流血后，打急救电话。后经鉴定，梁重伤二级。南宁市人民法院认为吴某已构成故意伤害罪，而由自首可以减轻处罚，对其正当防卫或最多是防卫过当的辩称不予采纳，判处有期徒刑2年6个月。吴不服上诉，南宁中级法院维持原判。这是事件过程和判决结果。
据新闻稿，法院认定故意伤害的原因在于认为吴某“行为超出防卫意图”。如此认定的依据，法官引用了2020年9月，最高人民法院发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》中的规定，“要明确对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。”
这里有三个关键词：“显著轻微”，“可以辨识”，“致人重任或死亡”，在这三个词之下，不能认定为正当防卫。其中，“致人重伤或死亡”我们可以简化为“重器重击”，这样，在思考时可以避免由字面感觉引起的过度联想而干扰思考，因为在反击时，“致人重伤或死亡”多数情况下不是防卫者的主观选择，在紧急情况下，也由不得他选择，这些年，引起正当防卫巨大争议的，都是集中在这一点上，防卫方是不是能预见到其反击措施的后果？国家适应新情况而出台的新解释，也都是围绕这一点的，明确了“在紧急情况下不能苛求防卫方”的法律适用新精神。查《指导意见》原文，“要明确对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为。”的确如此。
这里附带评论一句，“直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的”这一表述，似有商榷的余地，因为这一表述，客观上蕴含着防卫方在实施防卫时对其防卫手段的结果是能够主观选择并能够实际控制的意思，而现实上，不太紧急的情况下有可能控制，紧急情况下可能不能控制，国家出台指导意见，也正是因为发现对防卫结果有可能不能控制的情形，因为这一点而出台新解释以张扬社会正气，行文中又蕴含了防卫方可以控制后果之意，这不有矛盾了吗？注意这是一个统释性的解释，即针对所有情况的解释，既包括非紧急情况，也包括紧急情况。显然，这里并没有区分紧急非紧急情况，而这些年引发巨大争议的多起案例，争议点正是在紧急情况下能不能苛求防卫方理性冷静、像法官判案时坐在大堂上那样通盘考虑之后，再来行使他的防卫权。2020出台指导意见的原因，就在于否定了这一苛求。因此，指导意见中“直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的”这一表述，是不是可以考虑换一个较中性的、不蕴含防卫方能够选择防卫后果这一意思的另一种表述？如果是这样，那么“直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的”或可表述为“直接使用重型器具进行制止”或类似的说法（即上面简化的“重器重击”），这就避免了了防卫方可选择结果的联想，而仅客观描述反击所使用的器具，这可减少正当防卫法律适用上的联想干扰，仅专注于反击器具的不对等。而在表示反击的程度上，效果实际是一样的。
这一表述改变有什么影响？在今天的南宁案上就可感知得到。如说该司机用“直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止”，这个司机有一半就在法律上“死定了”，显然，大多数人一看这一条，本能想法是，他就算不是想致人死亡，也至少是想致人重伤——而事实上，他可一样故意都没有！他就是想反击一下，而当时能找到的器具正好是这把车锁。这样理解前后过程，是不是事实？而如果说，吴某使用了“重型器具进行制止”，就没有这样的联想，更符合当时情形。
这只是一个对指导意见的附带看法，我们回到今天的南宁网约车司机案。“显著轻微”，指加害手段，“可以辨识”，指当时环境，“重器重击”，指反击手段。从表面上看，这三条都是符合的。梁某并未持器具，用手扇脚踢，当属显著轻微，事发现场为夜市，有车辆往来，也大概可推断梁某不具更深加害意图或可能，重器重击，已如上述。那么南宁法院判决可能欠当的地方在哪呢？
第一，忽视了事件的发展。梁某第一次隔门扇打司机吴某，是显著轻微，当时吴某也没有反击，吴某下车后（随手带了方向盘锁），梁某仍然对某拳打脚踢十几秒钟，由于他没有手持器械，即使仍可认为轻微，但考虑他当时在醉酒之中，能不能保证他打得兴起之后，又见该人形似懦弱，随手捡起地上一块石头砸过来？我们感觉似乎不能保证，而主要看地上有没有石头。因此，在吴某下车后，梁某再起拳脚，就不当再认定为“显著轻微”，而是存在相当程度上升级的可能。浏览新闻稿下网友留言，最引起反感的是上诉后中级人民法院的审理意见，“梁某徒手先动手殴打吴某的行为并非不法侵害，而是不理智的冲动行为”，这个意见有点引起民愤的意思了，何以界定“并非不法侵害”？又是怎样的叫“不理智的冲动行为”？你打车，人家是网约车，你无订单人家可以拒接，你就一打再打，拳打脚踢，这还不是不法侵害？《指导意见》第12条：“在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。”应当说，从当时情况看（酗酒，第二次打，持续十几秒），“进一步损害的紧迫危险性和现实可能性”是存在的，对吴某在再受十几秒的拳打脚踢后的发起反击，我们也是不应当苛求的。
第二，梁某行为有没有涉嫌寻衅滋事？固然，他最初目的是来打车，并非寻衅，但打车不成（吴某是网约而他没有订单）转而打人，事情已起了变化，从打人时起，他已经不是打车，而是打人了，这是不是寻衅滋事？唐山男子最初目的也不是打人，而是吃烧烤，他怎么被抓起来了，惊动了全国？而如果梁某是寻衅滋事，司机有没有权利实施防卫？普通人实在看不出该案与唐山案的区别在哪。这也是网友留言较多的一个问题。因此，认定吴某属故事伤害，是难以服众的，也不利于张扬正气。
另一方面，梁某寻衅，毕竟是徒手，也并没有纠集旁人，且在酒后，我们说，如再不加制止，后续也可能升级，是指一种可能，而司机吴某以重器（相对于梁某的徒手）还击，致其二级重伤，应当说也不能无过。故判防卫过当应当是比较合适的。
简单查了下，我们国家，由于正当防止的规定比较宽泛，加上偏重于保持社会稳定的传统，使正当防卫认定上存在一些不明确之处，造成后果是实际适用中这一条往往流为具文，而是谁有伤谁有理。这些年，随着社会的进一步开放流动，一方面某些人的人心唳气加重，另一方面社会防卫意识的提高，叠加上规定的宽泛，致使这几年正当防卫屡成热点。2018年昆山反杀案引起很大社会反响，引发了关注，两年后最高检出台了新的指导意见，最大的改变在于明确了“在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。”社会反应都认为这个解释是“重新激活”我国的正当防卫条款，但是这南宁网约车案，似乎在这个精神上有所倒退。
看来，什么是正当防卫，如何防卫，博弈还在进行。
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