【编者按】随着互联网平台经济的飞速发展，涉网络不正当竞争层出不穷。虽然我国《反不正当竞争法》经过数次修订，已经成为维护竞争秩序的利器和消费者权益保护的凭栏，但在不断涌现的各类新型案件中，对于商业道德和诚实信用原则的认定、技术中立的认定、数据正当与不正当竞争的边界、互联网不正当竞争案件的管辖、法定赔偿和惩罚性赔偿的计算等在法律上的有效适用仍然面临严峻挑战，种种问题都值得进一步研究和探索。
基于此，知产财经12月《特别策划》栏目聚焦“新型不正当竞争行为的司法判定与规制”，拟邀请行业专家学者、实务代表围绕当前存在的新型不正当竞争行为，通过分析商业道德、竞争关系等反不正当竞争法基础理论问题和具体行为类型，以及竞争损害、惩罚性赔偿等救济问题，为行业进一步探讨反不正当竞争法在新时代更好发挥作用提供借鉴和参考。
作者：周书博 武汉市中级人民法院知识产权庭副庭长
11月22日，由湖北省版权保护协会、湖南省版权协会、长沙市版权协会、武汉大学知识产权高级研究中心、中南财经政法大学知识产权研究中心、中南大学网络文学研究院、中南大学知识产权研究院等机构联合主办的“2024年两湖版权对话——版权保护助推新质生产力发展”研讨会在武汉隆重举办。会议设置以“互联网平台责任与边界”为主题的分论坛，汇聚了来自学术界、司法界、产业界等代表围绕行业前沿、热点话题展开深入交流与探讨。会上，武汉市中级人民法院知识产权审判庭副庭长周书博围绕“算法推荐服务提供者的法律责任与规制”话题进行主旨演讲，知产财经对其主讲内容进行了整理，以飨读者。
整理人员：汤 园 知产财经
一、算法推荐技术的发展与挑战
1、算法推荐技术概述
十几年前，如果要在互联网上查找一个内容，需通过输入关键词在海量的信息里进行搜索。七八年前，我们会怀疑我们的日常生活被手机“监听”了，因为我们注意到手机会根据日常对话或浏览情况来推送相关内容；再到当下，我们似乎已经完全习惯甚至享受这种“监听——推送”行为带来的便利，因为手机会根据个人喜好推荐感兴趣的内容，省去了大量搜索时间。这其中涉及的就是算法推荐技术。
人工智能技术是新一代产业变革的重要力量，算法、数据和算力是其三要素。算法推荐技术作为数字经济时代的产物，其通过数据收集、分析、处理和反馈实现个性化内容推荐，对海量信息的高效分发起到关键作用。
但该技术在提升用户体验、增强平台黏性的同时，也带来了一些社会治理新问题。比如侵害隐私权的风险，对使用者生活习惯的监视，浏览记录的抓取；以及算法歧视，给用户打上一个特定的身份标签，进行大数据杀熟等；同时还形成了信息茧房，持续不断地推荐用户所感兴趣的内容，使其丧失了从多渠道获得多方面信息的能力。
2、算法推荐与著作权侵权问题
同时，随着算法推荐技术在内容分发中的广泛应用，其引发的著作权侵权问题成为热点，如何界定算法推荐服务提供者的责任成为司法实践中的难点。
在对著作权侵权行为进行责任判定时，主要涉及两个问题：第一，相比于传统的互联网服务提供者，算法推荐服务者是否应当承担更高的注意义务？如果要求其承担更高的注意义务，又如何保证技术发展不受到遏制，从而达到技术创新和权利保护的平衡？这是当前亟须解决的问题。
算法推荐服务涉及日常网络生活各个领域，用户感知最明显的一般是短视频的推荐。短视频的创作方式较多，主要有以下三种：原创内容、二次创作及搬运内容，在平台上都有较重的分量。二次创作又包括盘点类、解说类和混剪类等，属于比较受欢迎的类型。
算法推荐技术是通过分析用户的历史行为和偏好，利用算法推荐系统向用户推送相关内容，增强用户体验。其工作原理主要涉及内容收集和内容分析，通过对内容的分类和标签的提取来实现内容的分析，同时进行内容审核。另一个关键的步骤是用户标签的提取，即根据用户的身份、行为以及兴趣特征，给用户打上标签，再进行内容推送。因此，算法推荐的本质特征是实现内容标签和用户标签的匹配。
该技术能够识别用户对特定片段的兴趣点，并且据此来推送相关内容，因此可以反映出算法推荐技术本身对内容有一定程度的识别能力。这一点应该是讨论这个问题的核心要素，其对于算法推荐服务者身份的认定、注意义务的要求，以及举证责任承担是非常关键的。
3、短视频算法推荐的司法争议焦点
视频算法推荐的司法争议中主要有以下几个问题：第一，直接侵权与间接侵权问题。短视频平台的合集与话题功能设置，以及智能算法推荐涉侵权视频的行为，是否构成直接侵权或间接侵权。第二，算法推荐技术的中立性问题。平台是否因其算法推荐系统而承担额外的侵权责任？短视频平台是否有义务、有能力采取过滤措施？采取合理必要措施的认定标准和举证责任又应当如何分配？第三，关于平台身份的认定问题。算法推荐服务提供者是否仍然属于网络服务提供者？算法推荐与人工推荐是否不同？如何认定算法推荐服务提供者是否存在主观过错？上述问题均值得深入探究。
二、算法推荐服务提供者的责任认定
以下分享一些主流观点，并不代表个人及法院观点。
1、技术中立原则的适用
首先是技术中立原则。技术中立系指技术是中性的，具有实质性非侵权用途的技术的提供方不因其技术被他人用于侵权用途而被要求承担侵权责任。在适用该原则时，我想进一步探讨一下何为技术提供方？对于纯粹的技术发明创造者，只要该技术具有实质性非侵权用途，则其当然无需因技术被用于侵权而承担责任。而我们所要重点讨论的是为满足终端用户需求而使用这项技术，或提供技术服务的人，也就是我们所说的技术服务提供者。我们在评判技术中立原则时，应当区分纯粹的技术研发者和技术服务提供者。
2、产业发展需求的考量
在对算法推荐服务进行规制时一定要把握一点，即不能因为规制侵权而遏制技术发展，所要遏制的是对技术的不良使用即侵权行为，而非遏制技术本身。因此，应该考虑平台经济发展对算法推荐服务提供者责任规制的影响，以及如何促进平台经济规范健康发展；基于算法推荐技术在推动数字经济高质量发展中的作用，考虑如何引导算法向上向善。
3、现有归责体系的评价
需要思考的是，我国现有网络服务提供者归责体系，对于算法推荐服务者而言是否适用？现有规则体系的逻辑起点是网络服务提供者本身并不提供侵权内容，但算法服务提供者的算法推荐行为是否属于内容的提供？
美国曾尝试对算法推荐苛以较为严格的责任，但可能被互联网企业反对，所以美国现在的通行观点认为传统的“通知-删除”规则仍可以适用，无需作较大改动。而欧盟则认为算法推荐虽然没有直接提供侵权内容，但仍然可以视为其实施了侵害信息网络传播权行为。这是两个区域在司法实践中的不同。
如果在不认为算法推荐属于作品提供行为的情况下，其过错认定标准又应当如何适用？是否应与技术发展本身相匹配？目前的主流观点是，算法推荐本身与传统的互联网服务肯定有所区别，虽然其仍然属于互联网服务商概念，但基于技术的发展、算力的提高，尤其在推荐过程中对内容的识别、用户的识别，在此情况下如果还以传统的“通知-删除”注意义务的标准对其进行归责，明显降低了责任承担标准。最简单的例如一部热播剧，尤其是在视频平台上独家热播时，算法能够识别出用户对这部剧的偏好，却不能识别出是某平台独家播出吗？在这种情况下还要认为算法推荐服务提供者不需要尽注意义务，或者认为推荐行为不构成侵权，似乎是不合理的。
三、算法推荐服务提供者注意义务的设定
需要思考的问题是，首先，算法推荐服务提供者是否应承担算法过滤义务，以及如何构建有效的过滤机制？算法推荐服务提供者在收到侵权通知后，应采取哪些合理必要措施，以及如何避免侵权内容再次进入推荐范围？其次，算法过滤的可行性和局限性，以及在特定情形下算法过滤义务的要求有哪些？评估算法推荐技术是否提升了信息管理能力，以及服务提供者是否有能力预防类似侵权的标准是什么？
主流观点认为，在法律已通过“通知-删除”规则合理分配侵权发现成本的基础上，要求算法推荐服务提供者对所有知名度作品主动采取过滤措施缺乏依据。但算法技术的突飞猛进，代表网络服务提供者信息管理能力的提升，同时应对传统“通知-删除”规则提出更高更具体的标准。具体而言，需要在个案中综合考量，例如在简单重复侵权情形出现时，仅“通知-删除”不足以覆盖平台的责任。
网络服务提供者可以也应当采取合理的过滤措施，如设置黑名单词库，在算法推荐过程中增加撞库步骤，避免与黑名单词库相匹配的内容再次进入推荐环节。在算法推荐技术的运行过程中，应当定期审核、评估是否存在算法风险并采取可能的修正措施。
以一段比较喜欢的话结尾：“尽管我们现在比过去知道得更多，但是我们也发现，不知何故，每个新答案都会引出更多的新问题。”
来源：知产财经
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