新闻背景

　　安徽芜湖青年张杰（化名），于今年6月30日参加了安徽省国家公务员考试，笔试和面试的成绩第一，然而在随后的体检中却被检查出感染了乙肝病毒；9月25日，芜湖人事局正式宣布张杰体检不合格不被录取。11月10日，张杰正式向法院提起行政诉讼，状告人事部门“歧视乙肝患者”（《北京青年报》11月14日）。

　　作为张杰诉讼代理人的四川大学法学院教授周伟表示，他将从“违反我国《宪法》赋予公民自由生活和工作的权利”的角度来打这场官司。他说：“我国《宪法》赋予了公民自由生活和工作的权利，可是很多地方和部门以部门规章的方式，限制了一些有缺陷的人工作的权利，‘乙肝歧视’问题就是这样。正因为政府部门以规章制度的形式将乙肝病毒携带者拒之门外，下面的企事业单位才会在用人时‘理直气壮’地进行歧视，这种情况明显违反了我国《宪法》相关条款的规定。”

　　作为乙肝患者的中国公民，当然享有《宪法》赋予的自由生活和工作的权利，地方政府部门以规章制度的形式排斥乙肝患者的就业权，是一种违宪的行政行为。这些违宪的规章制度才是导致乙肝患者遭遇就业歧视的主因，因此，以宪法的名义起诉，其所指向的首先应该是这些违宪的规章制度，比如《安徽省国家公务员录用体检标准》。

　　为什么张杰没有起诉《安徽省国家公务员录用体检标准》违宪，而只是针对芜湖人事部门的具体行政行为呢？这里面有一个原因即是，在我国，抽象性行政行为不在行政诉讼的受案范围之内。《行政诉讼法》第12条的表述是：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”提起的诉讼。

　　张杰提起的“乙肝诉讼第一案”，正是有他的这种技术性考虑。

　　在中国现有的框架下，对抽象行政行为违宪的问题，要在诉讼之外解决——对其启动违宪审查，就如孙志刚案所引发的学者的倡议与上书一样。事实上，这样的行动已经展开，在乙肝患者的维权网站“肝胆相照”上，要求对“乙肝歧视”的规章制度进行违宪审查的签名已经有一千多个了。

　　要求违宪审查是正当的，它天然具有合理性，如果国家的根本大法《宪法》像花瓶一样，看上去很美，却在实际的法律生活中得不到贯彻，任由下位法将其消解，显然是法治的不幸。但如何启动违宪审查，在中国还有太多的不确定性。对“乙肝歧视”要求违宪审查的最好结果会不会像孙志刚案一样，“违宪审查”最终被轻轻绕过去？这谁也不好说。

　　如果我们绕过“违宪审查”这一言说方式，而将话语策略集中到《行政诉讼法》上，结果又如何？《行政诉讼法》这一制定于1989年的法律，已经不适应新形势的需要，有待修改。如果修改后的《行政诉讼法》规定公民、法人和其他组织可以对“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”等抽象行政行为提起诉讼，那么，张杰就可以理直气壮地起诉《安徽省国家公务员录用体检标准》违宪，而不用找人事部门具体行政行为的漏洞了。如果这样的话，作为人大制定的法律之下位法的行政法规等，一旦违背法律和宪法，就可以通过一个又一个个案诉讼在法院得到解决了。

　　（作者 韩福东）