作者 何向东

　　上海市针对地铁乞讨、卖报等行为的地铁整治行动开始“升级”。经过前段的批评教育、警告、经济处罚等形式的治理,稽查大队与公安轨道交通分局联手，于日前开始加大整治的处罚力度，对于连续查到3次以上的违规者，将以“扰乱公共秩序”处以刑事拘留（新京报12月26日）。

　　确实，一些地铁乞讨、散发小广告、违规设摊、卖报等行为让一些城市的管理者们头疼，而如今上海制出规定说“地铁乞讨等违规三次将处以刑事拘留”，无疑是给了执法者们一把“尚方宝剑”，以后我想执行起来定会“简单实用”，效果也可以预见到不会差。可问题是，如果从法律的角度上来看，上海市有关部门的这种做法并无法律依据。

　　首先，地铁乞讨不是犯罪行为。上海市有关部门认为，地铁乞讨、卖报等违规三次就“扰乱公共秩序”。让我们看看是否如此？根据我国刑法的规定，扰乱公共秩序的罪名很多，具体来说，地铁乞讨是触犯了什么罪名呢？我看“沾点边儿”的有两项，其一是妨害公务罪；其二是寻衅滋事罪。但是，就地铁乞讨而言，执法人员来了，乞讨者往往会溜之大吉，怎么会妨害公务呢？即使是吵闹、谩骂、不服管理，只要不是以暴力、威胁方法阻碍执行公务，也构不成犯罪。而寻衅滋事罪呢，则要求行为人有“寻衅滋事”的故意，同时要有“追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣”等等的行为，如果不是这样的话，同样构不成犯罪。从以上可以看出，对大多数乞讨者而言，“地铁乞讨三次”并构不成“扰乱公共秩序”罪。另外，应当注意的是，北京也正在讨论地铁禁讨的问题，北京地铁禁讨的主要原因是因为地铁乞讨有可能会造成公共安全隐患，而不是扰乱公共秩序，其实也可以想一下，对大多数乞讨者而言，他们只是“安安静静”地站在某一角落，期待着人们的“施舍”，怎么就扰乱了公共秩序呢？

　　其次，刑事拘留的不是一种处罚措施。刑事拘留应当是一种刑事强制措施，而且具体适用也是有条件的。根据我国刑事诉讼法的规定，公安机关对于有“（一）正在预备犯罪、实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的；（二）被害人或者在场亲眼看见的人指认他犯罪的；（三）在身边或者住处发现有犯罪证据的；（四）犯罪后企图自杀、逃跑或者在逃的；（五）有毁灭、伪造证据或者串供可能的；（六）不讲真实姓名、住址，身份不明的；（七）有流窜作案、多次作案、结伙作案重大嫌疑的”情形的现行犯或者重大嫌疑分子，可以先行拘留。“地铁乞讨三次”显然不是现行犯罪，也不符合上面规定的情形，因此不能对“地铁乞讨三次”适用刑事拘留。而且，对于违法犯罪来说，行政拘留措施是对一般违法者的一种行政处罚，而刑事拘留是一种强制措施，并不是处罚措施。对于犯罪而言，犯罪分子受到的处罚应当是刑罚，包括主刑和附加刑等。如果“地铁乞讨”构成了犯罪，那应当是由人民法院来对其进行判处刑罚的，而不是公安机关实施“刑事拘留”来作为处罚。所以，把刑事拘留当作一种处罚措施来处理“地铁乞讨”者，显然是不对的。

　　再次，上海市有关部门无权解释法律。在我国，对法律的解释并不是随意的，比如法律专家们的解释是法理解释，每个人对法律的理解可以看作个人解释，而只有有关部门的解释才能是司法解释，才具有法律效力。对于刑法中关于“扰乱公共秩序”的解释，应当是全国人大常委会和最高人民法院及最高人民检察院等专门机构才能进行。其他的解释均不是有法律效力的解释。因此，上海市有关部门无权把“地铁乞讨三次”解释成“扰乱公共秩序”。而且从立法角度来说，限制人身自由的规定只能是制定法律。如果上海市有关部门能解释法律的话，那么上海市的有关部门通过解释法律就能达到“限制人身自由”的目的了，这岂不是说明了，有关部门可以变相“立法”了吗？

　　所以，从法律的角度来看，上海市有关部门的这种说法是站不住脚的，如果实施就是违法之举，因此应当立即叫停。乞讨如今已经成了一个社会问题，是该规范还是该禁止？不管该怎么办，我想都要依法进行，毕竟这也是一个法律问题。