这是一个悖论：一方面现有的破产法早就漏洞百出，另一方面，新破产法经历8年修改却迟迟不能推出，原因还不仅仅是国有企业的阻碍
本刊记者/ 黄小伟
不久前，中国政法大学破产法与企业重组中心接受了河北省邢台市农药厂职工代表的委托，对邢台市农药厂破产案提出质疑。该中心认为，这是目前中国国企政策性破产案件中一起具有典型意义的案件，其实质是通过“换壳经营”，达到破产逃债目的的恶意破产行为。
“现有破产法在破产程序上存在很多漏洞，这些漏洞造成了许多欺诈性破产，”该中心主任李曙光教授对中国《新闻周刊》说：“这就急需出台更加完善的新的破产法。”
但问题是，新破产法还在草案阶段，起草小组成员还为很多问题争论不休，新法出台时间仍是一个未知数。
旧法先天不足，新法8年难产
有中国“破产法之父”称号的曹思源，是1986年通过的《企业破产法》起草小组组长。他对中国《新闻周刊》回忆说，《企业破产法》在通过时就有妥协。原稿草案在全国人大会议上两次未通过，第三次通过时被砍了一刀：只适用于全民所有制企业。
修改破产法的动议早就提出。1993年全国首届企业兼并与破产研讨会就提出要修改现行破产法，1994年列入全国人大议事日程，但是8年时间，新破产法仍在胎中，没有出生的迹象。
但人为的条款障碍并没有阻止非国有企业破产现象的发生。据曹思源统计，从1989年至今，中国已有4.4万多家企业破产，其中60%是国有企业，40%是有限责任公司、股份有限公司、合伙合资等非国有企业。
全国人大在1991年采取了一个变通的办法：在当年修改的《民事诉讼法》中增加了第19章，其中规定了企业法人破产还债程序，条文很简短，很多地方说“参照《企业破产法》”。
但这些仍未满足中国企业破产现实的需要。随着中国经济改革的深入，面对大量发生的国有控股、参股企业案例，以及日益增加的外商投资企业破产可能性，现有《企业破产法》显得难有作为。
作为应急之举，最高人民法院前段时间公布了《关于审理企业破产案件若干问题的规定》，并自9月1日起正式实施。舆论认为，这将是对搞恶意破产现象的一大打击。
但司法解释明显不能替代法律。
“破产恐惧症”阴影犹在
“现在制定全国统一的新破产法条件已经具备。”中国人民大学法学院教授汤维建说。
但谁也说不清，这部新法何时能面世。
曹思源认为，原因在于人们的“破产恐惧症”，表现为两个观念障碍：其一是认为破产涉及到社会保障，如果社会保障法没有出台，破产法就不能修改公布；其二是担心引发失业高潮，影响社会稳定。
但据曹思源介绍，早在1986年制定破产法的同时，他就曾倡议制定了一部《国营企业职工待业保险的暂行规定》，该规定已经过2次修改，现在称为《失业保险条例》。
令曹不解的是，搞不搞社会保障法，难道能影响现行破产法发挥作用吗？
据他多年来的调查，现在下岗的工人其实绝大部分都是来自没有宣布破产的企业，工人下岗了，企业在活着。在西方国家，大量失业也往往是企业破产前的裁员造成的，而非破产本身造成。
“破产一般都是有程序地做工作，按照法定程序有准备地进行，该破产的企业不破产，只会进一步吞噬社会财富，而工人照样下岗失业。”曹思源说。
关于破产的另一个担心就是银行债务问题。银行往往是最大的债权人，因而在现实中与地方行政势力等一起，组成制约国企破产的强大障碍。
新破产法起草小组成员邹海林研究员指出，在关于新破产法会不会造成国有企业大量破产的争论中，持肯定意见者占了上风，这影响了新破产法的出台。
降低门槛
“如果对现行破产法做一个盖棺定论，那么它的‘前半生’是带有一定政策特点的法律，后来则是一个僵化、程序化的法律图解。”新破产法起草小组成员李曙光教授说：“以前所有的国有企业破产案都是在政策性框架中的破产。”
在1986年出台《企业破产法》后，政府也意识到该法的不足，于是先后出台了一些破产法规，以弥补其不足，但同时带来了一些新的问题，中国出现了一系列的假破产案。
1986年破产法在指导思想上是避免或者尽量避免国有企业破产，即不希望国有企业很容易地进入破产程序，被称为“预防破产法”，但牺牲的是对债权人利益的保护。
典型的案例是新疆的一家国有啤酒厂将优质资产先分离出去，成立新厂，然后对老厂申请破产。而当地政府对此表示支持，结果对债权人进行财产清偿时，最小的债权人只分到了几元钱。而上海一家企业债权人分到了老厂的一个烟囱，卖又卖不掉，还不能运回上海，搞得上海这家企业哭笑不得。
“新破产法将注重对债权人的保护，加强对债务人惩戒，防止虚假破产的出现。”新法起草小组成员汤维建说。
破产的标准其实只有一个，就是还不起债。新破产法与现行破产法的不同在于降低破产门槛，资不低债就可以申请破产。同时减少破产程序中的行政干预因素，实现破产司法独立化，杜绝债权人想破破不了，不想破又破了的现象。新破产法还将破产清算委员会变为破产管理人制度，使得破产管理完全程序化和专业化，并对破产犯罪加强惩戒。
新破产法将不仅适用于所有企业，还涉及到个人，像个体经营户和个人消费破产等。
新破产法还引进了“重整”概念，其目的是使有复苏希望的企业在发生暂时支付困难时，避免进入破产清算程序。
双法并行？
令人头痛的问题还是国有企业的问题，争论的焦点是把国有企业纳入新破产法还是绕开另行规定，也就是说会不会双法并行，国有企业单独出来重新制定一部国有企业破产法。
人大财经委法案室主任朱少平认为，关于国有企业破产界限、破产职工安置、债务清偿等问题一直没有统一意见，因为这些问题不仅仅涉及经济，更重要的是关乎社会稳定。新破产法如果想早日出台，可以考虑先不包括国有企业，仅仅调整非国有企业破产的问题，而国有企业破产的问题可以先沿用原来的破产法、有关行政规定及法院的司法解释。
支持双法并行的专家认为，目前所有类型的国有企业总数不到100万户，按照中央“抓大放小”的方针，这些企业总数正呈快速减少趋势，很多企业已经转制为股份公司，不再是传统意义上的国企了。可以预见在不久的将来，纯粹意义上的国企数量非常有限，这些企业可以按照国家政策实施破产安置，不必依照破产法进行。现行破产法本来也有规定，国企破产特殊情况可由国务院做出规定。破产法如果把国企抛开，也为政府专门解决国企问题留下了余地，而不会因为要处处考虑国企，使新破产法难以出台。
李曙光教授不赞成双法并行，他的建议是，只要进入市场的国有企业，就必须适用于新破产法。对于国有企业的特殊问题，可以采用壮士断腕的办法，在一段时间内一刀切，全部解决。
而中国社会科学院法学研究所研究员邹海林也认为：不应该同一种现象用不同的方式，如果新法通过必须废除所有其他的破产法律。“但是政府可以规定国有企业进入新破产法程序的条件，这样可以控制大规模破产，不具备破产条件的国有企业，可以采用关闭，债转股的方式。” ■
（本刊记者胡奎亦有贡献）
新破产法十大争议
● 基本理念，即破产法目标是 保护债权人、债务人还是国
家利益或者公民利益；
● 破产法的适用范围，是不是 包含国有企业；
● 破产管理人的职责、作用；
● 重整制度，是针对市场内企 业还是国有企业；
● 该不该有简易程序；
● 债权人会议和监督人作用；
● 破产犯罪是民事赔偿还是归 到刑法当中去；
● 要不要和解程序；
● 跨境破产问题，是普及主义 还是属地主义；
● 程序方面的争议。
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