吴敬琏先生近年来一直呼吁,我们应当走向好的市场经济,而避免坏的市场经济。这个好的市场经济,其实就是法治下的市场经济。黄宏生兄弟及创维数码若干高管被廉政公署拘捕、随后即在香港东区法院过堂———廉政公署称之为“虎山行”行为———让我们明白了,什么是法治下的市场秩序。
法治下的市场秩序,当然需要有比较完善的法律,但法治之本,不在法律文本本身,而在于司法。法治下的市场即意味着借助司法手段约束市场参与者的行为。对市场的监管应当主要采取司法化的方式。任何人,只要发现其交易对手违反法律或者违反公认的公平的交易规则,即可将其控告至法院。
同样,监管机构发现此类活动后,也不是以行政处罚敷衍了事,而是将违法违规者送上法庭,由法官对其作出惩罚。因此,法治下的市场秩序,毋宁说司法监管下的市场秩序。
回过头来看内地的市场秩序,在相当大程度上则是行政监管下的市场秩序。证券法等法律对于种种违法违规行为,均有处罚规定,但它们基本上都是由证券监管机构实施的行政性处罚。比如,“责令改正”和罚款。只是在这些规定之后,才加上一句“构成犯罪的,依法追究刑事责任”———顺便说一句,这里根本没有提到民事赔偿责任。既使证券公司或上市公司或中介机构以虚假数据、账目欺骗了你,法律没有赋予你提起民事诉讼索取赔偿的权利。
也就是说,对证券市场上的违法违规行为,证券监管机构行使了大部分处罚权。而相较于投资者所遭受的损失,此类处罚通常轻得不成比例。尤其糟糕的是,行政性处罚通常成为拒绝司法程序的绝妙借口,行政性处罚程序悄然地取代了司法程序。于是,监管机构尽管三令五申、且不时发动清理运动,然而,证券市场秩序总是不尽人意。这样的结果导致证券监管机构权威丧失,尤其是在中小投资者心目中,监管的公正性遭到质疑。
这也难怪,中国的证券监管机构实际上面临着严重的利益冲突。上市公司、证券公司、中介机构等等本来都是经监管机构审批、审核后才进入市场的,然后由它来对这些市场主体进行监管,出了事后又由它决定作何种处罚。可以想像这样的处罚会是什么样的,这更像一个大家长来处理家庭内部的冲突,由此我们才能够理解,何以会发生监管机构某高级官员声泪俱下劝戒证券公司的怪事。
显然,行政审批外加行政监管,这样的管制结构内在地具有重大缺陷。挽救市场、挽救监管机构的声誉,惟一的办法为司法介入市场监管创造更为畅通的渠道。证券监管确实需要强化法治,但法治并不只是简单地制定一些法规,更不是由行政性监管机构自己制定一些部门规则自己又来执行,并以行政性处罚程序替代司法程序。相反,强化法治,需要更多的司法介入。王小石丑闻则证明了,即便是监管机构所制定的规则及其管制活动本身,也是要接受司法机构的审查的,监管机构所设置的某些市场进入门槛本身的合理性,就是值得质疑的。(稿源:深圳商报)(作者:秋风)(编辑:徐志频)