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时间：2005年07月07日00:12 来源：人民网-人民日报 |
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杨荣新
7月1日闭幕的十届全国人大常委会第十六次会议对公证法草案进行了审议，在对物权法草案审议的过程中，也涉及到公证问题，引起社会广泛关注，人们对公证在社会生活中重要作用的认识也越来越深。公证法草案中有诸多问题没有得到解决，还有待于广泛的讨论研究。本期《热点与对话》将围绕公证法草案所涉及的问题进行探讨———
在讨论前，让我们先来看一下前不久发生在上海一户普通人家的故事。
上海市王女士原本有个幸福美满的家庭，不料不久前因丈夫周先生的病故，家庭发生了变化。其夫生前没有立下遗嘱，而王女士一家所住的私房产权人是周先生。
王女士先是到房地产登记部门请求办理产权变更手续，房地产登记部门在审查有关资料时，提出周先生还有三个子女，他们也有继承权，目前暂不能把房屋所有权人变更为王女士。
正在王女士一筹莫展时，她朋友介绍她去办理公证试试。经人指点，今年6月的一天，王女士带着三个子女来到上海市公证处申办继承权公证。
在公证人员面前，三个孩子都自愿表示放弃对其父亲房产的继承权。公证人员对王女士提供的材料进行了核实，发现被继承人周先生生前未留有遗嘱，也未与他人签订过遗赠扶养协议，周先生的父母亲均在周先生之前过世。最终，公证处依照法律和事实出具了继承权公证书，确认被继承人周先生留下的房产由王女士一人继承。事后，王女士感激地对公证人员说：“以前不知道房产登记前还可以公证，这样就省事多了。”
公证人员在本案中理顺了继承的法律关系，为房地产登记部门在法律上做出了审查，当事人只要凭借继承权公证书到房地产登记部门就可顺利办理房产变更手续。
这就是今天我们邀请各位专家、学者所要讨论的话题———在物权登记前设置实质性公证审查。
———主持人 王比学
物权登记前公证有必要吗
背景：改革开放后，我国相继颁布了土地管理法和城市房地产管理法等法律法规，逐步确立了不动产登记制度。不动产登记，即不动产物权登记。目前，各国通行的做法是无论是土地、房屋，还是其它不动产物权登记，均由统一的登记机关负责。然而，我国目前的不动产登记，却是多头和多级别登记，在进行不动产登记时常因登记权限不清而发生冲突。仅就担保法的规定而言，至少有6个不同职能部门可以进行不动产登记，分别为：土地管理部门、房地产管理部门、林业主管部门、运输工具登记部门、工商行政管理部门和公证部门。
主持人：社会生活中有一种现象，即“一物二卖”。如：房地产开发商将房屋卖给两个主人。按照我国《城市商品房预售管理办法》的有关规定，商品房预售合同登记只是国家行政管理工作的需要，并不是预售合同的生效要件，因而不能从根本上防止预售人“一物二卖”，从而使购房人的权益得不到真正保护。
孙宪忠：为防止你说的“一物二卖”情况的发生，不动产交易的合同应由不动产所在地的公证机构统一公证，与不动产物权的登记机构相配套。当事人只能在不动产所在地的公证机构和登记机构进行公证与登记，这样才能有效预防因“一物二卖”产生的纠纷。
主持人：在我国，物权登记是由行政机关为当事人的权利及其交易提供证明、公示等公共服务，便于当事人的权利行使，保障交易安全。但由于多头和多级别的登记，造成很多弊端，如何避免这种局面？
杨荣新：我认为在物权变动前进行实质公证就能解决这个问题。
一是信用体系建立的需要。我国市场经济发展过程中的一个突出问题就是缺乏信用机制，作为市场主体的企业、个人常常有短期行为，缺乏商业信誉，不仅损害了交易的安全性，也对健康发育市场经济构成重大威胁。通过引入物权变动中的公证制度，特别对重大物权交易必须以公证为前置条件，进行正面引导，同时约束交易双方，维护市场秩序。
二是纠纷解决的证明需要。尽管我国在物权变动方面有登记制度，但由于各种原因，还不可避免地会出现各种问题，发生各类纠纷。由于客观因素，当事人往往不能举出有力证据对变动过程进行证明，致使纠纷难获有效解决，造成了严重损失。通过物权变动中的公证制度，公证文书作为证据，不仅为司法裁判提供了有力条件，也为当事人之间的纠纷和解作了铺垫。
三是登记机关职能转变的需要。现有的物权登记机关不统一，各自为政，共同特点是行政色彩浓厚，多为形式审查。当前，行政权存在弱化、缩小的趋势，“小政府、大服务”的格局正逐步形成。在行政登记之前设置一项中间制度即公证制度进行过滤和监督，十分必要。公证不同于律师，更区别于行政机关，它的中介性、社会性色彩明显，在对物权变动事项的真实与合法审查无误之后，予以公证，就能够起到良好的把关作用。公证机构是行使国家证明职能，独立承担责任的公益性、非营利性的事业法人。公证员与法官、律师一样，经过严格的法律职业人员培训和思维方式训练，能够发现隐含问题，并预见法律后果。将公证职能与登记职能配合，能够相辅相成，相得益彰，收到更好的效果。
顾长浩：物权登记所证明、公示的信息应当具有公信力，当登记制度本身并不能达到这一目的时，应当借助于其他法律制度来弥补漏洞和缺陷。而公证恰恰是一种必要而有效的选择。
目前，公证在上海房地产登记中就发挥了重要作用。具体体现在当事人身份证明、委托代理证明和实体权利证明三方面：
其一，当事人身份公证主要适用于境外的自然人和法人或其他组织。我国的房地产登记机构不具有审查境外房地产权利人的能力，必须借助于公证制度的功能和公证人员的辅助性法律服务。通过公证组织的国际性网络系统，我国的公证机构完全有能力提供这一证明服务，以弥补房地产登记机构审查能力的不足。
其二，委托代理是民商活动中普遍存在的法律行为。我国房地产登记制度要求房地产交易中的当事人必须亲自到登记机构提出登记申请，若当事人不能亲自前往登记机构办理登记时，只能委托代理。而房地产登记机构没有审查这一委托代理关系是否存在的能力，公证机构提供的委托代理行为公证，可以弥补这一不足。
其三，实体权利的公证主要是指房地产权利人去世后发生的继承、遗赠行为，必须由公证机构进行实体权利的公证。不能提供公证文件的当事人不能进行房地产过户登记申请。近几年来，在房地产登记中出现了一些房地产继承、遗赠、赠与纠纷，一方面由于我国的继承、赠与法律制度不完善，给不法之徒以可乘之机；另一方面发生这类财产权争议后，有关当事人往往不是通过民事诉讼程序来解决，而是提起不服登记机构登记行为的行政复议或行政诉讼。然而，我国的行政复议和行政诉讼制度又不能直接裁决民事财产权的归属，对当事人提出的诉求只能做出维持或者撤销的裁决。而一旦做出维持或者撤销的裁决，总有一方不服而提起行政诉讼或上诉。于是，这一复议和诉讼将可能无限制地进行下去。为了解决这个问题，上海通过公证机构进行实体权利的公证，引导当事人通过民事诉讼程序彻底解决这一类财产争议。
物权登记前公证可行吗
背景：据统计，截至2004年底，全国已有公证处3150家，其中1365家已改为事业体制，38家进行了合作制试点，全国执业公证员已近1．2万人，全国年办证1000多万件。
主持人：公证是对既有事实的一种确认，经公证的事实，即意味着真实、合法，法院可直接作为证据使用。不动产物权的变动由公证机关登记后，既可充分实现不动产物权变动的公示公信原则，又便于国家对不动产交易进行管理。我国每年的物权登记量十分庞大，都由公证机关进行公证能办到吗？
杨荣新：公证机构的体系化建立与高素质的公证员队伍为物权变动中的公证提供了制度保障。全国3000多家公证机构布局合理，基本能满足社会对公证服务的需求；公证业务发展明显提速，全国年办证1000多万件，其中涉外公证290多万件，发往世界各个国家和地区使用；公证队伍建设明显加强，全国执业公证员已近12000人，大专以上学历的占注册公证员总数的93．3％，执业公证员开始从通过国家司法考试的人员中选拔，职业化建设迈出新的步伐。不少地方的法定公证也积累了一定的经验。加之，世界许多国家实行的部分动产变动公证制度和不动产变动的法定公证制度，有效地保证了市场秩序，收到良好的效果，值得我们借鉴。
张朝晖：我认为，在物权登记前进行公证是完全可行的。因为，公证员是经过良好训练的法律专业人员，公证员出具公证书以合法性为前提，每一份公证书实际上是一份对于有关法律行为合法性的宣告书。正是公证员的公证行为，有效将大多数虚假、无效、可撤销和效力待定的法律行为排除在不动产登记申请之外，才使公证成为物权登记前的“过滤器”。同时，由于公证书具有法定证据的作用，使得登记机关的审查职责大为减轻，登记程序变得更加高效。
经过20年的发展，我国公证行业已经具备了一定的规模，部分东部沿海地区公证员的不动产公证实践也取得了社会的认同。最为关键的是，正在制定中的公证法草案规定公证员和公证机构将不再依附于行政机关；公证员资格的取得需要通过国家统一司法考试；公证行业实行执业保险。这些规定，使得我国公证的法律职业化发展方向有了根本保障。目前，公证已经基本具备了全面介入不动产物权登记的条件。直接利用现有公证人员对不动产登记进行实质审查与重新选拔和培训不动产登记人员相比，其优越性是不言自明的。
薛凡：我也赞成公证是物权变动安全性的“过滤器”这一说法。在市场经济条件下，公证员在继续保持传统的不动产赠与、继承等公证业务的同时，将目光投向了更为广阔的房地产市场。如上海等地对国有土地使用权通过招投标方式出让、房地产商预售商品房的合同、私房买卖契约等各类不动产交易的法律文件、法律行为或事实都予以公证，这类公证的基本价值不仅在于公证证明本身，更重要还在于过滤了形形色色的不动产交易中与法律和公共秩序不符的各种“杂质”，维护了交易安全，节省了社会运行的成本。
物权登记由谁来实质审查
背景：在我国房地产买卖合同的公证中，登记机关只进行形式审查，很难发现错误，而当当事人拿着登记错误的房产证来进行房屋买卖合同公证时，公证机关是不能对其进行实质审查的，因为法律并没有相关规定。一位公证员曾坦言，在公证业务中，到底该审查什么、怎么审查，其实公证机关并不清楚。
主持人：物权登记实质审查，是指登记机关在接受当事人登记申请后，就登记的内容进行调查，以保证登记内容的真实性。我国目前的物权登记多为形式登记，不进行实质审查，易产生异议。法律专家学者对物权登记中实质审查的主体看法不一。有人认为应由公证机关担任，也有人认为应由登记机关自己进行实质审查。各位专家认为应由谁来进行实质审查比较合适？
段伟：我不主张由登记部门进行实质性审查，它存在诸多不利：
一是成本危机。登记部门若要承担庞大的债权实质性审查，就必然要增加与这一职能相应的机构和人员。
二是登记错误的责任重大。如果因登记人员审查不当发生错误，这种赔偿责任可能涉及上亿元的金额。因此，一方面，登记人员可能为了避免承担责任，无限扩大审查范围，导致登记时间延长，交易成本增加。另一方面，政府赔偿只是补偿性质，无法弥补当事人的直接损失。
物权登记制度与公证制度是两种不同而又相互配合的法律制度。两者虽然都有保护不动产物权变动和交易安全的功能，但登记制度是不动产物权的一种公示制度，公证制度则是国家的一种证明制度。
公证能够及时发现交易不合法，阻止合同成立，保护当事人合法权益，以防止纠纷的发生。同时，采取必要的补救措施，使交易为合法，保护交易安全。因此说，由公证机关对物权登记进行实质审查，是物权公示制度的配套制度。
由公证机关进行实质性审查，可以避免登记机构（国家公权力）过度介入物权变动这种纯粹的私法关系。不动产交易活动必须按照市场经济发展规律来运行。随着我国改革开放的不断深入，政府体制向小政府大社会的格局转变之后，政府不再管其不该管也管不好的事。对物权变动实质性审查也会如此。此时，角色定位最契合的就是公证。
主持人：公证机关审查什么内容？
段伟：公证进行物权变动法律行为的实质审查时，要审查不动产转移的主体的行为能力和权利能力，不动产转移的意思表示的真实性，不动产转移的方式和内容的合法性。
这些审查内容都是由特定的法定程序所控制，即《公证程序规则》和其他相关法规规定，不由公证员随心所欲而为，以此保障审查的质量。
张朝晖：作为长期从事不动产公证法律事务的公证员，我认为，不动产登记的实质审查必须对有关法律行为的真实性和合法性做出准确的评价。由于登记人员是政府行政机关工作人员，不是法律专业人员，很难单独完成实质性登记审查。
作为执业公证员，我建议在物权法草案中规定，导致不动产物权变动的法律行为必须以公证方式做出，否则不能作为不动产登记的依据。依此规定，则可以由公证员通过公证的形式代替登记人员对不动产物权变动进行实质审查。
公证员对于法律行为真实性和合法性的审查，一方面可以将绝大部分无效的、可变更和可撤销的、效力待定的法律行为排除在不动产登记之外，从而提高登记的准确性和公信力；另一方面，由于《中华人民共和国民事诉讼法》规定，公证书可以作为认定事实的依据，使得登记人员的实质审查义务得以免除，登记人员完全可以依据公证书直接进行登记，大大提高了登记效率。
公证出现错误如何赔偿
背景：我国公证职业责任保险制度从2000年起开始初建，即整个公证行业从公证的收入当中提取一定的比例，交纳执业保险。全行业由中国公证员协会和中国人民保险公司联合签订了关于公证执业保险的协议。有了公证责任保险、公证赔偿后备金等公证行业补偿制度作后盾，公证行业将真正成为可以向社会承担全面法律责任的行业，从而使因公证过错给当事人造成损害的赔偿，从制度上得到保证。
主持人：公证法草案引入了责任追究制度，规定公证机构及其公证员有为不合法、不真实的事项出具公证书；泄露在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密或者个人隐私；私自出具公证书等行为，给公证当事人及公证事项的利害关系人造成损失的，公证机构应当承担赔偿责任。由公证机关来对物权登记进行实质审查，如果出现了错误，该如何赔偿呢？
段伟：公证出现错误时，将负担直接赔偿责任。目前，我国公证行业已实行全行业强制性统一责任保险。公证责任保险是公证机构在依法履行公证职务时，因工作过错给公证当事人或利害关系人造成直接损失，依法应当承担公证赔偿责任的，在属于公证责任保险合同规定的范围内，由保险人对公证机构应当承担的民事赔偿金额及有关费用给予补偿的一种法律制度。
公证责任保险具有以下特点：（1）实行强制性全行业统一投保，较好地解决了公证机构的赔偿能力问题。（2）保障率高。保险责任几乎涵盖了公证责任的全部内容，最高赔偿总限额为所交保费的200倍，单项赔偿限额为该项公证收费的1000至1200倍，基本满足了公证赔偿的需要。（3）实行索赔发生制，即不管哪年办理的公证案件，只要在保险单保险的期限内提出索赔要求并依法应当承担赔偿责任的，保险公司都负责赔偿，这充分考虑到公证赔偿的特点和要求。（4）索赔程序简洁，可通过计算机网络索赔，保证迅速赔付，最大限度地预防索赔纠纷。
通过公证责任保险可以使公证行业及各公证处立即获得巨额的公证责任赔偿能力，对解决公证机构缺乏实际赔偿能力的问题具有积极的现实意义。
叶林：公证要做到公正，必须辅之以健全的责任机制。责任形式有：由司法行政部门给予警告、罚款，停业整顿、停止执业的处罚；情节严重的，吊销公证员执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
公证业如何重建公信力
背景：去年，在“西安宝马彩票案”中，除了事件的当事人之一刘亮外，四个中奖者中其余三个都是作弊者，三个作弊者全都用的是假身份证兑奖，而这三份假身份证又都是通过了公证员的审核并顺利过关的。
主持人：“西安宝马彩票案”使公证的公信力受到质疑，如何让公众再信任公证？
杨荣新：如果授权公证对物权交易进行监督，公证如何保持公信力，谁来对公证进行监督呢？其实这是两个问题：首先是重大的物权交易是否需要监督？不少地方的实践业已证明，经过公证证明的物权交易更真实合法；其次是公证的可信度问题。应当努力提高公证机构、公证员的政治业务素养，接受专业的、社会的各方监督，认真做好公证工作，形成良性循环，保证物权交易安全。
叶林：公证法草案提高并严格了公证员准入“门槛”，规定公证员必须通过国家司法考试，并在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上，考核合格者才能获得执业证书，这对于提高我国公证队伍的素质大有裨益。我们不能仅因个案中的问题就怀疑所有公证行业的不公。
杨荣新
（中国政法大学教授）
应当努力提高公证机构、公证员的政治业务素养，接受专业的、社会的各方监督，认真做好公证工作，形成良性循环，保证物权交易安全。
孙宪忠
（中国社科院法学所教授）
不动产交易的合同应由不动产所在地的公证机构统一公证，与不动产物权的登记机构相配套。
叶林
（中国人民大学教授）
公证要做到“公正”，必须辅之以健全的责任机制。责任形式由司法行政部门给予警告、罚款，停业整顿、停止执业的处罚。情节严重的，吊销公证员执业证书，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
张朝晖
（江苏省南京市公证处公证员）
目前，公证已经基本具备了全面介入不动产物权登记的条件。直接利用现有公证人员对不动产登记进行实质审查与重新选拔和培训不动产登记人员相比，其优越性是不言自明的。
顾长浩
（上海市政府法制办副主任）
物权登记所证明、公示的信息应当具有公信力，当登记制度本身并不能达到这一目的时，应当借助于其他法律制度来弥补漏洞和缺陷。而公证恰恰是一种必要而有效的选择。
段伟
（云南省昆明市公证处主任）
公证能够及时发现交易不合法，阻止合同成立，保护当事人合法权益，以防止纠纷的发生。同时，采取必要的补救措施，使交易为合法，保护交易安全。因此说，由公证机关对物权登记进行实质审查，是物权公示制度的配套制度。
薛凡
（上海市公证处副主任）
公证的基本价值不仅在于公证证明本身，更重要还在于过滤了形形色色的不动产交易中与法律和公共秩序不符的各种“杂质”，维护了交易安全，节省了社会运行的成本。
《人民日报》 (2005年07月06日 第十四版)
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