《瞭望》文章：刑法修正直指新经济犯罪

　　针对中国新经济领域的高犯罪率问题，刑法修正案及时跟进。

　　文／《瞭望新闻周刊》记者杨柳

　　一系列新经济犯罪正在吞噬中国不断增长的GDP，已经对我国的金融体制、财政体制等产生冲击，严重影响了现代化的金融、保险、财政、税收制度的建立和完善，加大了金融风险，影响了改革开放的进一步展开，甚至对社会稳定造成危害。2005年12月24日，首次提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的刑法修正案（六）草案，即是在监管尚需完善的背景下，试图通过扩大经济犯罪范围和加重惩处刑罚，以达到震慑新经济犯罪的目的。草案对刑法作出部分修改补充，内容涉及惩处破坏金融管理秩序、操纵股市、商业贿赂、枉法仲裁等经济违法犯罪行为。

　　刑法修改以提高犯罪成本

　　近年来，尤其是最近一段时间在金融领域所发生的违法犯罪现象给我国国民经济造成重大损失。这既包括发生在银行领域的“中国银行黑龙江巨额诈骗案”，涉及资金近10亿元，“包头农行违法经营”案，涉案资金超亿元，也包括发生在证券领域的“德恒证券非法吸收公众存款案”，涉及资金208亿元等。

　　国际经验表明，在金融领域，仅银行业的系统性危机就会吞噬掉一个国家GDP10%～20%的财富，加大对新经济领域犯罪的打击力度已迫在眉睫。

　　国际研究认为，罪犯是一个理性计算者。只有犯罪预期成本低于预期收益，行为人才会实施犯罪，犯罪预期收益超过预期刑罚的区间越大，行为人选择犯罪、持续犯罪的可能性就越大。

　　有关专家认为，当前中国新经济犯罪案件屡禁不止甚至愈演愈烈的重要原因，即在于预期刑罚成本过低。而导致预期刑罚成本过低的因素是刑罚不够严厉、不确定、不及时，使得犯罪成本低而收益极高。

　　打击新经济犯罪立法缺失主要表现在两个方面：一是存在一些法律漏洞和空白。如对职务犯罪和个人犯罪的界限划分不清，致使在司法实践中出现了将金融从业人员个人犯罪定性无限扩大化的现象，许多本与职务无丝毫关系的金融从业人员的个人犯罪行为被司法部门认定为单位犯罪，而司法实践中，单位犯罪的责任人常常被减轻处罚。

　　二是有些犯罪行为的法定刑过低。如巨额财产来源不明罪的法定刑明显偏低，最高刑罚仅5年有期徒刑，导致“巨额财产来源不明”这个罪名成了一个筐，非但起不到严厉打击犯罪的作用，反而可能成为某些罪犯的“挡箭牌”甚至“救命稻草”，放纵其他严重刑事犯罪。

　　中国青年政治学院法学系主任林维认为，本次刑法修正将一些原来并不构成犯罪的行为规定为犯罪，体现出我国在制度尚不完善的情况下震慑犯罪的努力。当前是我国经济、社会发展迅速，新经济领域犯罪化倾向突出的阶段，及时地将经济领域中的违法行为规定为犯罪，从而加大打击力度，有助于使刑法真正起到法律保护的作用，成为社会稳定的调节器。因此，立法修正并将大量违法行为规定为犯罪的做法，具有实质合理性。

　　修改侧重打击新经济犯罪

　　全国人大常委会法制工作委员会副主任安建12月24日向全国人大常委会作草案说明时介绍，刑法修正案（六）草案共17条，涉及4方面内容：

　　首先，关于破坏金融管理秩序的犯罪。针对近来一些单位和个人以虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗用银行或其他金融机构贷款，危害金融安全的情况，草案增加规定：以虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，追究刑事责任。

　　由于修订后的证券法对操纵证券市场的违法行为的界定作了修改，加之司法实践中出现的新问题，草案对操纵证券、期货市场的违法行为作出与证券法相衔接的表述，并将实施这一行为犯罪的罚金数额改为30万元以上至300万元以下。

　　根据草案规定，保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司、社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金经营、管理机构，违反国家规定运用资金，情节严重的，将追究刑事责任。

　　草案对刑法关于银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款、违反规定为他人出具信用证等金融票证，造成重大损失的行为，进一步明确了刑事责任。草案还在刑法第191条规定的洗钱罪的上游犯罪中，增加贪污贿赂犯罪和金融犯罪，扩大洗钱罪的上游犯罪范围。

　　其次，关于严重损害上市公司和公众投资者利益的犯罪。草案规定，上市公司对国家规定应当披露的信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益的，追究刑事责任。对于上市公司管理人员、控股股东、实际控制人以无偿占用或者明显不公允的关联交易等非法手段，侵占上市公司资产，严重损害上市公司和公众投资者利益，并因此给上市公司造成重大损失的，草案明确规定应追究刑事责任。

　　三是关于商业贿赂行为的犯罪。草案在刑法关于公司、企业人员受贿罪和对公司、企业人员行贿罪的基础上，把商业贿赂罪的主体扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。

　　最后，关于其他犯罪。根据草案规定，刑法将增加破产欺诈犯罪的规定；增加组织残疾人、未成年人乞讨牟利行为的犯罪及刑事责任的规定；加重对开设赌场犯罪的处罚，将开设赌场犯罪的最高刑期由3年提高到10年；增加对违反国家规定，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定导致选择性别、人工终止妊娠后果，情节严重的追究刑事责任的规定；增加仲裁人员枉法裁决，情节严重的追究刑事责任的规定等。

　　既要超前，更要注重配套和执行

　　法律本身具有一定的滞后性，因此在本次刑法修改过程中，一些常委会委员提出了超前的修改意见，以使修改后的刑法能够在更长的时间里发挥作用。但也有专家认为，《刑法》只是社会安全的最后的防线和保障，是一种万不得已的选择，不能够将其视为解决问题的全部手段。

　　全国人大常委会预算工作委员会副主任冯淑萍认为刑法修正案草案对刑法第191条洗钱罪进行了修改，扩大了洗钱罪上游犯罪的范围，增加了贪污贿赂犯罪和金融犯罪，这是一个进步，但是还不够。她认为上游犯罪的范围仍然过窄。按照有关国际公约，上游犯罪应该涵盖所有的严重犯罪。另外，行为构成要素不全，这里仅仅包括了提供账户、转移非法所得，按照国际公约的要求，应该包括转换、转让、转移、占有、私用、隐瞒、掩饰犯罪所得和收益的行为，比较宽。她建议对这条进行修改，扩大上游犯罪的范围，国际条约规定的上游犯罪一般是20种，刑法中要有兜底的条款，减少与国际条约的差异。

　　李连宁委员建议把开设赌博网站作为与开设赌场一样列入打击的范围。赌博网站和传统的赌博不一样，它的隐秘性很强，技术性很高，取证也很困难，资金的转移划拨也很快。直接把它列为打击范围，可以提高打击力度。他还建议增设参与赌博罪。目前刑法第303条只把以赌博为业的人作为打击对象，而实际上很多参与赌博的人根本不是以赌博为业。现实是很多人包括一些经理人员，他们有自己的主业，但是仍然参与赌博，次数也很多，数额也很大，却很难用“赌博为业”去鉴定他们。所以他建议在第303条中增加一款“参与赌博，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”。

　　上述问题的提出显示立法超前性问题为最高立法机关所关注，但有关专家指出，打击新经济犯罪仅仅完备法律还是不够的，更应该注重法律的配套和执行。

　　林维认为，目前刑事立法超前性的困难很大，立法的步伐很难跟得上形势的需要，因而立法修正的任务更加繁重。因此，应该注意刑法规定的科学性和合理性，注意刑法规范的可操作性，同时注意刑法规范的适度超前，立法机关必须对自己的立法确保其质量，必须对经济形势及其中的违法行为都要有一个清醒的、科学合理的判断，并对其犯罪化问题进行谨慎地思考和判定。

　　其次，注意对现实经济领域中的违法行为的考察，确保刑法规范的可操作性，避免实践效果同立法意图适得其反。

　　再次，要着重强调市场经济法律制度的建立、健全和完善，不能一味地将经济形势的好转寄希望于通过刑法进行打击，更应该尝试通过对现有法规的重视和运用，强化对相关经济犯罪的预防。刑法的有效性不仅仅取决于刑罚的严厉程度，而是要通过对违法行为进行打击的确定性，来加大其力度。□