细数劳动合同立法9大焦点

　　访谈动机

　　3月20日，全国人大常委会公布《劳动合同法（草案）》并向全社会征求意见。由于涉及劳动者权益保护、劳动合同关系的确立、劳动合同责任的明确等与劳动者切身利益密切相关的内容，草案迅速成为关注的焦点，公布一周就收到意见四千余件。基于此，我们也在第一时间采访了有关学者和律师，就劳动合同立法的九大焦点问题展开探讨。

　　一：劳动合同范围

　　现在的法律草案把劳动合同限制为企业单位和非企业单位与劳动者之间的合同，难以涵盖保姆与雇主之类的关系。

　　新京报：近些年来，在家庭保姆与雇主或家政公司之间，零工资就业的大学生与用人单位之间，产生的纠纷逐渐增多。上述关系能否纳入《劳动合同法》调整范围？

　　陈步雷：这实际上涉及劳动合同的范围。现在的法律草案把劳动合同限制为企业单位和非企业单位与劳动者之间的合同，难以涵盖保姆与雇主之类的关系。如果保姆受家政公司雇佣，被家政公司派到某个家庭工作，则可能是劳动派遣关系，存在劳动合同。大学生零工资就业，仅仅是在工资问题上约定了零工资，而不影响劳动合同的存在。

　　郑功成：我国的劳动关系相当复杂，还有很多特殊的劳动用工形式，像家政保姆、劳务派遣、劳务借用、不签订劳动合同的事实劳动关系等。从目前来看，法律草案对这些问题的解决还不能令人满意，讨论和审议这部法律确实需要吸取更多公众的智慧，进一步精雕细琢。

　　二：雇主与雇员概念

　　非单位的雇主与劳动者不仅可以发生交易，而且可以把劳动者纳入雇主的指挥控制之下，这就具备了劳动关系的核心特征。

　　新京报：草案公布后，有人认为没有写入雇主和雇员的概念是很遗憾的。

　　陈步雷：劳动关系不只是存在于单位和劳动者之间。把雇主的范围缩小为企业和非企业单位，无视劳动关系的基本特征和生活中大量存在的非企业、非单位雇佣劳动者的事实，缩小雇主外延，是经不起推敲的。为了迁就“用人单位”的概念而无视非单位类的雇主，是削足适履的做法；同样，把劳动者拘泥于“成为用人单位的成员”，也没有足够的法理、事理依据。

　　实际上，非单位的雇主与劳动者不仅可以发生这种交易，而且可以把劳动者纳入雇主的指挥控制之下。这就具备了劳动关系的核心特征：一是劳动与劳动报酬的交易，二是劳动者的劳动行为、人身、（部分）意志被对方所管理控制，即在被管理控制中履行劳动义务。凡是具备这些的，都应当是劳动合同或劳动关系。

　　三：合同终止的补偿

　　第39条关于经济补偿的规定比以前更加明确了。

　　新京报：劳动合同终止时，作为劳动者，最关注的问题就是补偿。草案对补偿问题的规定有哪些新意？

　　孙群义：第39条关于经济补偿的规定比以前更加明确了。首先，明确了企业终止劳动合同时，要支付给劳动者经济补偿金；其次，终止劳动合同计算经济补偿时，劳动合同每存续5年，经济补偿减少10％，最终减少到50%.这句话非常关键。它是为了解决国有企业改制过程中出现的另一个问题：工龄长、年龄大的人更愿意解除或终止合同。因为工龄越长，得到的补偿越多。假如我今年59岁，有40年工龄，像有些经济发达地区，高级职务的老职工月工资7000元很正常。如果照这样计算，我能拿到将近28万，加上一次性补助大概在35万左右。那么我即使失业一年以后再退休，也值了。这种情况在国有企业改制过程中比较多。

　　新京报：怎样计算这里的补偿问题？

　　孙群义：法律只规定一年工龄给一个月工资的经济补偿金，但是补偿工资的基数怎么算？不是很明确。如果都是按照本人解除合同前的实得工资全额给予补偿的话，那差别会非常大。比如拿年薪的经营者，有的单位效益很好，加上上级奖励，可能去年能拿上百万年薪，那他今年一个月补偿的标准可能要十几万，如果经营者有40年工龄，一个月15万的话，他一次就可以拿到600万的经济补偿金。

　　再比如销售人员，如果去年市场很好，今年解除合同的经济补偿金可能会拿很多；如果去年市场不好，今年解除合同时就倒了霉了。以前在这方面有一个限制，最低不能低于本企业平均工资，最高不能高于本企业平均工资3倍。现在有一些省市自己另行作出了规定。为了解决各地区差异比较大的问题，草案将这个权力下放给了各省市、自治区。

　　四：劳动力派遣备用金

　　抬高门槛主要是为了规范劳动力派遣，更好地解决被派遣劳动者的权益保护问题。

　　新京报：近些年来，劳动力派遣越来越普遍。草案出台后，有人认为备用金制度加重了派遣单位的义务。对此怎么评价？

　　孙群义：草案做出的回应还是积极的。比如第12条实际提高了劳动力派遣单位的门槛，要求劳动力派遣单位的注册资金不得少于50万，为每一名被派遣劳动者存入不少于5000元的备用金等。抬高门槛主要是为了规范劳动力派遣，更好地解决被派遣劳动者的权益保护问题。

　　尽管如此，关于劳动力派遣中的合同问题，据我所知，在人大“一读”过程中，草案第40条争议比较大。劳动者被派遣到接收单位工作一年以后，接收单位就应该和劳动者签订劳动合同。现在如果这样规定，就可能对企业的用工成本和用工规模影响很大，因为企业想通过劳动力派遣节省人工成本的空间被大大压缩。所以这也是考量立法者智慧的一个焦点。

　　五：代通知金及其适用范围

　　额外支付劳动者一个月工资，是一个新增条款，也是一个国际惯例。在香港这就叫代通知金。

　　新京报：草案公布后，一个比较新鲜的名词引起了关注：代通知金。这具体是怎么一回事？

　　孙群义：《劳动法》中没有“代通知金”的概念。但在草案中，第32条规定：用人单位在提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除无固定期限劳动合同。其实，以书面形式通知劳动者本人，这是《劳动法》规定的；而额外支付劳动者一个月工资，是一个新增条款，也是一个国际惯例。在香港这就叫代通知金。如果单位改制，来不及等待这30天，就用这部分补偿来代替这30天内劳动者应该得到的工资。实质上这就是两者互相置换的一个过程，说白了就是单位用钱换时间。

　　新京报：代通知金制度是否可以适用于法定不能解除劳动合同的情形？

　　孙群义：这就涉及劳动合同的解除和不能解除之间的矛盾了。有时，劳动合同到期不能解除的，必须顺延到法定情形消失。在实际操作中，有的单位就加以变通，表现为将代通知金的适用范围扩大了，比如说女工在孕期、产期、哺乳期，等等。假设女工的“三期”还有十个月，但企业等不了这么长时间，就给职工十个月工资。这种做法实际上并没有被草案所接受，合同期还是要顺延的。

　　六：签订合同的举证责任倒置

　　如果发生了劳动争议，可由雇主提供劳动者不愿意签订书面合同的证据，如果其举证不能，则认定雇主存在过错。

　　新京报：现实生活中，用人单位往往不愿意与劳动者签订劳动合同，使劳动者维权变得困难重重。为什么草案没有将签订劳动合同规定为用人单位的义务，实行举证责任倒置？

　　陈步雷：由于书面合同不能普及或不能被强制，的确形成了很严重的侵权问题。草案没有提出操作性强的成熟对策，是个疏漏。我建议在缔约程序和纠纷解决程序中作如此补充设计：如果发生了劳动争议，可由行政主管机关、仲裁机构和司法机关责令（也可由劳动者请求）雇主提供劳动者不愿意签订书面合同的证据，如果其举证不能，则认定雇主存在过错，或者认定其行为违法。一方面依法追究其公法上的责任，给予行政处罚，另一方面如果给劳动者主张权利导致困难或者给劳动者造成实际损害，则确定雇主承担民事责任，即实施举证责任倒置。

　　七：恶意欠薪的惩罚机制

　　让用人单位为拖欠工资行为付出数倍的代价，让劳动者从用人单位的拖欠工资行为中得到数倍的补偿。

　　新京报：草案对农民工被欠薪问题的解决，有哪些可以预期的作用？

　　陈步雷：鉴于我国绝大多数劳动争议是雇主一方不尊重劳动者权益，严重违约，甚至是侵犯劳动者权益的性质，草案就特别需要规定惩罚性的赔偿责任。一定要使违法的成本远远高于其不当收益。例如对恶意欠薪行为，仅规定50%到100%的惩罚性赔偿，是不足的，应当改变为一倍以上、三倍以下。当然，需要对恶意欠薪的行为作出立法解释。建议按照雇主的资金流动、运行状况和对外交易、消费情况，来推定其履行给付工资义务的能力。

　　孙群义：我想《劳动合同法》的出台对规范工资支付行为有一定的作用，但这种作用是非常有限的。问题的解决还有赖于工资法等一系列劳动法律的出台和执法体系的成熟。特别是要有一套有力的罚则来保障，让用人单位为拖欠工资行为付出数倍的代价，让劳动者从用人单位的拖欠工资行为中得到数倍的补偿。

　　八：劳动合同备案审查制

　　备案既维护了劳资双方自主签订劳动合同的意愿，又建立了有效的纠错机制。

　　新京报：这次关于草案的讨论中，我们听到这样的声音：劳动执法机关权限不够导致对劳动者权益保护不力。

　　郑功成：如何保证劳动关系从失衡到平衡，劳动合同由失范到规范，除了程序机制，还有劳动监察机制。我们要通过法律来确定什么部门是劳动执法主体，它承担着什么样的法律责任，是这部法律所应该解决的问题。

　　在人大常委会审议时，我曾建议每个单位的劳动合同应该提交劳动主管部门备案、审查，让劳动执法部门提前介入。因为实践证明，事后调查往往得不到有关方面积极有效配合。备案既维护了劳资双方自主签订劳动合同的意愿，又建立了有效的纠错机制。所以《劳动合同法》既应该明确劳动执法主体，又应该明确劳动执法主体的责任，同时建立劳动合同备案制。

　　陈步雷：对于劳动行政主管机关的职责义务和法律责任，应当进一步强化。即使在《劳动合同法》中不宜规定渎职行为的法律责任，也要规定其更严格的职责义务，并且有周密的程序规范予以约束。

　　九：完善劳动关系

　　在法律规范的设计上，命令性、禁止性的行为模式，要有法律后果与之对应。

　　新京报：完善劳动者与用人单位的权利义务关系，还有哪些建议？

　　陈步雷：草案的内容明显比《劳动法》成熟、全面，但还需要在以下几个方面（但不限于这些方面）认真改进：对于劳动合同如何遵守国家的劳动基准（条件）和集体合同，必须有更加明确的强制性规定；

　　对于劳动合同如何遵守国家的劳动基准（条件）和集体合同，必须有更加明确的强制性规定；对于违反这些劳动基准、不依法给予劳动者补偿的，应当规定严格的法律责任，如随意要求加班、超工时问题。

　　对于劳动合同中由当事人意思自治的部分，应当在推动平等、自愿、公平协商方面规定更多的可操作的内容，例如在缔约程序上，需要针对雇主规定更多的约束性规范，同时对双方当事人也规定更多的指导性规范。

　　在程序性规范的设计上，应当在缔约、履约、纠纷解决过程的各个环节，强化雇主在证据形成、保管和提交方面的义务。因为雇主有此能力、条件，更接近证据源。

　　应当鼓励当事人（特别是劳动者集体）寻找代理人进行劳动合同、集体合同的谈判协商，使更多的法律专业人士介入劳动关系。

　　还有，立法技术需要完善。在法律规范的设计上，命令性、禁止性的行为模式，要有法律后果与之对应，从而形成完整的规范。例如，草案第8条规定了雇主向劳动者告知重要信息的义务，但是在法律责任一章中没有规定违反本义务的法律责任。事实上，本义务类似于合同法中的前契约义务。针对我国现实中普遍存在的雇主不向劳动者充分披露有关信息的问题，完全有必要作此规定。但要注意：告知义务必须是强制性的，如果雇主不履行此义务，应当承担公法上的法律责任———被行政处罚。如果雇主因此而损害劳动者利益，还应当承担私法责任。（下）

　　本版摄影本报记者 陈宝成