社论二

　　国务院常务会议近日原则通过了《中华人民共和国反垄断法(草案)》。一位起草组成员确认，草案中关于行政性垄断的章节被删除，其中包括行政垄断的概念、表现形式等内容，行政垄断条款保留在草案总则中。

　　反垄断却不反目前国内最要害的行政垄断，“花瓶立法”的质疑因此不绝于耳。

　　在质疑之前，我们应该搞清楚，反垄断法的核心是反对限制市场竞争、削减市场活力的行为。各国反垄断法表述的实体规则主要包括以下方面:对限制竞争协议的规制规则；对滥用市场支配地位的规制规则；对企业合并的规制规则；对不公平竞争行为的规制规则。只要在这一范围之内，不管法律名称是什么，不管是法律还是法规，不管立法时间多长，都可以纳入反垄断法体系之内。如美国称为《反托拉斯法》，日本称为《禁止垄断法》，德国称为《卡特尔法》，法国称之为《公平交易法》。

　　上述立法的共同点是体现了各国在立法时的主要垄断形式以及垄断规模，让我们看到了反垄断法在世界范围内的发展历程。我国的反垄断法据称吸收了国际先进经验，那么，促进法治原则下的公平竞争理当成为反垄断法的立法核心。

　　但是，反垄断法中的一些条款令人遗憾地起到了逆向标杆的作用。如第八款第一条有禁止垄断协议的内容，但何谓垄断协议则语焉不详，很有可能豁免了真正的垄断协议却抬高了企业间合作的门槛。另外，删除反行政垄断专章虽然有其现实理由，如提升中国企业尤其是资源性企业在国际上的竞争力，却忽视了对国内市场公平竞争基础的现实侵害。也因此，公众倾向于认为，这些企业体现了所有的垄断危害，如强加给消费者不公平的价格、威胁市场公平、有意夸大企业的运作成本等，同时却无法判断是否提升了中国企业的竞争力。

　　如果不惟名称论，我国促进市场公平的法律已有《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等，但这些法律由于缺乏可操作性与执行力，常常流于纸面。比如《消法》由于缺乏召回与惩罚性赔款制度，没有从根本上改变消费者的弱势地位。既然这样，我们有什么理由可以乐观，以为在这样的立法土壤上，可以产生出一部“此法一出、谁与争锋”的终极反垄断法？

　　而且，即将推出的反垄断法没有反行政垄断的内容吗？《反垄断法》(草拟稿)第八条规定了限制市场竞争的具体行为——只要认真执行，这些条款无不是打破行政垄断的武器；如果不认真执行，即便规定了反行政垄断的专门内容，依旧可以用“某某部门另有规定的除外”背书，为行政垄断大开方便之门。在草案该条款后有附带的豁免条款，“其他有可能排除或者限制竞争，但有利于国民经济发展和社会公共利益的行为”，预留空间之大，即便有反行政垄断专章也只能徒呼奈何。

　　我们正处于中国历史上前所未有的大立法时代，当此之际，应该抛开对于表象的执着，而着眼于法治的公平要义是否经由条款得到了恰当的体现。当初240位经济学家向美国总统提出反对现有的反垄断法时，他们显然不是在为垄断企业开罪。原因刚好相反，消除垄断的目的本应为了维持市场的公平竞争，而当某个企业通过公平竞争得到消费者的认可占据了多数市场份额以后，却受到有罪追诉，这一貌似公正的行为本身就是不公平的。这一推理过程撇去了垄断的表现，包含了对反垄断的抽象规则与目标的理解。

　　我们应该向这些经济学家看齐，在皮相之外，寻找法治的根本与执行力，以及各方利益是否在法律中得到了均衡的表达。