正义的天平不能操在商人手中

　　[新闻回顾] 浙江绍兴一法官违反《法官法》订立经营性合伙合同，另一方当事人以法官经商违反《法官法》为由，诉求法院认定合同无效。两审法院都认定，法官虽然违反了法律，但不影响合同效力。（8月28日《民主与法制时报》）

　　□傅达林

　　浙江绍兴的这个审判结果，对《法官法》中法官不得经商的规定“将了一军”。我所关注的不是法院的审判是否恰当，而是由此引申出来的老话题——法官为何不能经商？

　　首先需要明确的是，法官也是“人”，而并非不食人间烟火的“神”，因而同样具有普通人那样的诸多需求，其中包括对良好生活的追求，对财富地位的渴望。这种人的本性决定了法官可能利用手中的职权为自己谋取私利。正因为如此，我们才总是强调要提高法官待遇，遏制司法腐败，并取缔了建国后一度盛行的法官经商的潜规则，目的只有一个——让法官尽量远离利益诱惑，做到独立、客观、公正。

　　需要明确的是，法官对社会而言是一种职业，是一种追求公平与正义的行当，它要求法官排除一切外界的和内在的干扰，“去利益化”地审判案件，要求法官在法律的原则面前不作丝毫让步，一切忠实于法律。如果法官能够从自己经手的案件中得到利益，这势必会影响法官职业的公正性，也让国家的司法审判蒙羞；而不同的是，商人的职业是谋求私人利益的最大化，它要求商人逢利必争、逢钱必赚，在合法的范围内想法设法为自己捞取尽可能多的利益。为此，商人必须学会容忍和妥协，讲究圆滑和变通，正所谓“无商不奸”。两种职业迥异的属性决定了法官不能兼职商人，而商人更不能兼职法官。一旦法官具有了商人的头脑，案件势必成为商品交易的标的，正义也就成为商品交易的砝码。

　　再从社会正义的实现路径上看，正义的运送必须寻求“去利益化”的法官，而不能冀望于商人之手。在罗马法院的广场上，至今还矗立着一尊石像——她神情肃穆，一手执宝剑，一手持天平，双眼被布紧紧蒙着。在她的背后，刻着那句撼动人心的法律格言：“为了正义，哪怕它天崩地裂。”这便是整个世界家喻户晓的法律化身——正义女神的雕像。我们知道，宝剑代表着正义，天平代表着公平，那正义女神为何要蒙住眼睛呢？它其实告诉我们：法律的实现容不得半点虚饰，必须要“用心灵来观察”，摒除一切利益诱惑和偏见干扰，用心灵守护公平与正义。

　　如果法官成为了“见钱眼开”的商人，其手中的天平必将因为另一头利益的加码而倾斜。

　　古希腊女神雅典娜还告诫雅典的法官说：“法官应该是严肃的、公正的和清廉的。他们不应受贿赂，不贪求私利，只是全力保护这城市所有人民的权利。”在这样的司法隐喻中，法官怎能成为有利必争的商人！

　　绍兴法院开了一个纵容“官商”的恶例

　　□李克杰

　　绍兴法院认定合伙协议有效的基本理由，一是法官丁民系完全民事行为能力人，具有民事权利能力和民事行为能力，在法律意义上具备合伙投资的主体资格；二是《法官法》的禁止性规定只是内部管理规定，不产生对外效力，不能作为认定民事法律行为效力的依据；三是在确认合同效力时，只有违反效力性禁止性规范才导致合同无效，违反管理性禁止性规范并不导致合同绝对无效，《法官法》是管理性规范。

　　笔者认为，一二审法院的上述理由是不能成立的，有的甚至是十分荒唐的，明显属于对法律相关规定的误解，其中还包含一定的强词夺理的诡辩成分。

　　认定法官签订的合伙协议是否有效，除了内容、形式是否合法和意思表示是否真实外，最重要的一个标准就是法官是否具有签订合伙协议的主体资格。显然，一二审法院的判决也主要是围绕这个前提和基础问题展开的。而恰恰是在这个关键性问题上，一二审法院对相关法律规定出现了重大误解误读（假如法院没有偏袒“自己人”）。

　　首先，法院对完全民事行为能力的内涵存在误解。按照法学理论，公民是否具备完全民事行为能力，主要从两个标准进行判断，一是公民的年龄大小和智力发育状况，二是基于特定身分的法律规定。按照年龄和智力标准，法律通常规定年满十八周岁且智力发育正常能够正确辨认自己行为性质的公民，是完全民事行为能力人，具有民事权利能力和民事行为能力，具有完全的民事主体资格。如果仅从这个标准看，法官丁民签订合伙协议的主体资格是不受影响的。而问题还在于，国家为了保证公职人员的廉洁从政，对某些具有特定身份的国家公职人员在法律上还明确剥夺了他们进行营利性商业活动资格，如法官法规定法官不得从事营利性的经营活动。这意味着法官不具备从事营利性经营活动的民事权利能力，当然也就没有这方面的民事行为能力。这属于特殊的民事行为能力，对于特定人群来讲，仅仅符合第一个标准还不够，还必须同时符合第二个标准，或者不违背第二个标准下的禁止性条款，他才具有完全的民事行为能力。从这个意义上说，法官丁民是不具备签订合伙协议主体资格的。

　　至于一二审法院的后两个理由，把《法官法》的禁止性规定当作内部管理规定，以及把禁止性规范分为效力性禁止性规范和管理性禁止性规范，管理性禁止性规范不影响合同生效的说法，恕笔者愚昧，本人学习研究法律23年还从未听说过。一方面，如果《法官法》的禁止性规定仅及于内部管理，那么它如何实现这条规定的根本性目的——保持法官廉洁性呢？虽然这条规定表面上看是一条公法规范，但它的直接调整对象却是法官这个公职群体的私法行为，目的在于从根本上割断法官与私人利益的关系，否则法律对公职人员的的“禁商”规定又如何实现呢？其意图保证公职人员廉洁从政廉洁司法的目的和宗旨又如何实现呢？笔者认为，法院以这样的理由判断法官合伙协议有效，开了一个极端恶劣的先例，如此下去，它将使国家法律的“禁商”规定形同虚设，等于法院为所有的公务员经商开了一个大大的“后门”，这样适用法律是非常危险的，后果也是非常严重的。

　　即使按照一二审法院的逻辑，本案的判决也存在一个十分明显的悖论，而且这个悖论违背世界各大法律体系共同的一个法律原则，那就是“

　　任何人都不得因违法而得利”。按照法院的判决和理由，丁民已经触犯《法官法》，应在法院系统内按照《法官法》规范承担相应责任，而法院又认定合伙协议有效，丁民在处罚之外却能依照协议获得合同利益。这是存在于同一违法行为下的相互矛盾的两个法律后果，它使法律原则和法律精神处于严重的自我冲突和矛盾之中，因为“任何人不得因违法而获利”这是一条古老的法律原则，它通行于各国立法、执法和司法。

　　总之，在笔者看来，俞萍与丁民的合伙协议纠纷案本是一个非常简单的案件，经过一二审法院的审理和判决却变成了一个涉及深奥法律理论的复杂案件，真让人看不懂其中的奥秘。简单的事情复杂化，莫非与一方当事人是法官有关？法院在用专业知识壁垒阻挡公众的视线和判断？但愿这是笔者的“小人之心”。

　　应肯定下级政府用诉讼方式说不

　　□邓清波

　　这是一场引人注目的官司：下级政府状告上级政府。原告：河南省周口市郸城县城关镇政府；被告：周口市政府。（详见<民主与法制时报>A06观察版）

　　官司一出，立即引起舆论关注。从本质上来讲，下级政府告上级政府，不认可、不执行上级的有关指令，暴露的是下级政府对上级政府的“离心力”，而这样的离心力其实古今中外都有。譬如，中国历史上频繁发生的地方割据，就是这样一种离心力的极端表现。在美国，独立战争后也面临着这种离心力问题，邦联制之下，中央政权缺乏管制能力，各州地方政府往往轻视它，整个美国是一盘散沙。

　　中、美两国由于不同的制度传统，对付这种离心力的策略也不同。美国的做法是把邦联改为联邦，在加强中央政权权威的同时，容许各州等下级政府保留一定的上级政府所不能任意剥夺的自治权力，承认一定离心力的存在是下级政府为了维护自身权益及地方权益所必须的，具有一定的合理性、合法性。反之，采取高度的权力集中压制下级离心力，彻底否定其一定的合理性、合法性，在有效地维护国家统一政权稳定、并在某些方面体现出更高的整体行政动员能力的同时，客观上也具有某些弊端，它并不能真正彻底地消灭离心力的存在，反而容易挫伤下级政府的积极性，乃至迫使离心力以一些不正当的方式表现出来。譬如，当前一些地方欺下瞒上，对上级政府采取阳奉阴违的做法，大搞“上有政策下有对策”，这实际上就是一种不合理也不合法的离心力表现形式。

　　所以，周口案的新奇之处，并不是下级政府敢于对上级说不，暴露“离心力”，因为事实上一些地方政府早就习惯于阳奉阴违了。本案的真正看点在于，下级政府采取的是诉讼这种说不的方式。

　　下级政府应该在什么情况下、如何对上级政府说不，这是当代中国社会转型、体制改革过程中必须正视、深思的问题。目前，在许多地方，下级政府逐渐习惯于用阳奉阴违、上有政策下有对策等非正当方式来对上级说不，因此，必须探索如何从国家的整体行政架构制度设计上，给离心力以更恰当的安排，在维护政令统一的前提下，肯定下级政府为了维护自身正当权益和地方正当权益，需要有一定的采取包括诉讼等在内的正当方式说不的权力。

　　此举有利于推动依法行政

　　□丁利才

　　上下级政府之间是领导与被领导关系，下级政府的业务受上级政府的领导，而且下级政府官员的人事关系也受上级政府的领导。所以，当下级政府与上级政府意见不一致时，下级政府领导往往害怕提起诉讼，从而给上级政府难堪。

　　因此，郸城县城关镇政府起诉周口市政府的事件，体现了镇政府具有行政法治意识，是行政法治化的进步。作为下级政府的郸城县城关镇政府不再是一味地盲从于上级政府的决定，不再是屈从于上级领导的权威，而是敢于表明自身的利益诉求，敢于与上级政府进行法律博弈，要求在法律范围而不仅仅是在行政框架内解决问题，从某种意义上讲，这种诉讼行为也能提醒和督促各级政府要依法行政，政府不仅不可对公民违法行政，也不能随意对下级政府乱发命令、乱下指示。

　　从公民对政府提起行政诉讼，到下级政府向上级政府提起行政诉讼，从公民的不服从到下级政府的不服从，我们行政法治化的道路走得很缓慢，但毕竟一路走过来了，这是一个令人欣喜的法治进步。

　　来源：民主与法制时报