谁能定义性骚扰？

　　撰稿／贺莉丹（记者）

　　“禁止以语言、文字、图像、电子信息、肢体行为等形式对妇女实施性骚扰”，2006年10月25日下午，上海市第十二届人大常委会首次审议《上海市实施〈中华人民共和国妇女权益保障法〉办法》草案，界定了5种具体性骚扰形式。

　　“《妇女权益保障法》是全国性法律，不可能太具体，各地情况也不同，可以细化其中原则性的规定。上海这样做是先走了一步，对性骚扰的界定也比较具体，将来可供最高人民法院出具司法解释时参考。”中国政法大学教授、《妇女权益保障法》修正案草案专家组组长巫昌祯如此表示。

　　8年立法征程

　　此次上海的地方性法规草案明确规定，违背他人意愿，故意做出或发出性的行为或挑逗，使对方的身体、心理产生不适、不快的都属于性骚扰。

　　上海市人大内司委副主任委员惠熙荃的解释是：“草案没有用概念形式界定性骚扰，而是列举了性骚扰的5种形式。我们还要等待最高人民法院对性骚扰的司法解释。”

　　时间追溯到1998年，时任全国人大常委会委员、江西省人大常委会副主任的陈癸尊在全国人大常委会审议《执业医师法》时首次提出了“惩治性骚扰”。

　　1999年3月4日，包括陈癸尊在内的32位人大代表提交相关议案，指出“性骚扰在医疗过程以及机关、事业单位、企业广泛存在”。这成为反对性骚扰在中国最高权力机构议程上的第一次亮相。

　　尽管随着性骚扰日益受到公众关注，但两次提案均未成功。从那时算起，性骚扰进入立法体系已走过了8年坎坷征途。

　　“2002年，我们开始着手修改《妇女权益保障法》时，这方面呼声比较高，所以增加了有关性骚扰的内容。当时的争论有两点，首先是国际上对性骚扰并没有统一定义，其次是如果过于突出性骚扰，整个法律看上去将很不匀称。所以我们就是寄希望于地方性法规和专门领域的法规能将性骚扰细化。”中国人民大学法学院教授、《妇女权益保障法》修正案草案专家组成员杨大文回忆。

　　在去年8月30日，第十届全国人大常委会通过了关于修改《妇女权益保障法》的决定，最引人关注的是我国首次将性骚扰写入法律，即“禁止对妇女实施性骚扰。受害妇女有权向单位和有关机关投诉”。

　　但在很多研究性骚扰的学者看来，法律文本与现实操作仍有不小差距。

　　上海社会科学院社会学所研究员徐安琪说，性骚扰进入立法程序的警示意义更大一些，从实际操作的角度，立法需要明确用人单位防止性骚扰的具体措施。她建议，在员工准则中必须强制性规定，如果职员在外出公务活动和工作过程中遭遇性骚扰，应对性骚扰实施者处以警告、道歉或降薪；如果是上级对下属性骚扰，应一律调离领导岗位，直至开除，下属不会因为投诉被打击报复。如此一来，才能保障被骚扰者的合法权益。

　　界定争端

　　上海某广告公司以该公司英籍总经理詹姆士在参加国际会议期间，对新加坡女性员工实施性骚扰为由，解除了詹姆士的劳动合同并予以除名。

　　2005年9月中旬，这起上海首例因性骚扰引发的劳动合同纠纷案由静安法院一审判决，詹姆士对异国女性员工的行为是否构成性骚扰处于待定状态，因此公司不能据此解除詹姆士的聘用合同。

　　这是对性骚扰认定难的一个典型例证，而学界与司法界的争论也从未停止。

　　巫昌祯理解的性骚扰，是“对方不情愿的，带有伤害性的、性色彩的淫秽行为，性骚扰可以表现成抚摸、搂抱、亲吻等，可以表现成在语言上用下流的语言或表情暗示，或在视觉上暴露性器官挑逗对方，这种行为损害了对方的人格尊严，让对方性的羞耻心受到很大伤害”。

　　在此之前，很多国家已经制定了一些涵盖性骚扰行为的法律。如哥斯达黎加、法国、以色列、卢森堡、菲律宾等国家，通过特别立法的形式对性骚扰进行了专门立法。美国、印度等国家则通过判例确立了一系列审理性骚扰案的规则。

　　以美国为例，这个最早提出性骚扰的国家，在1964年就将性骚扰写入《人权法》，在1975年，美国联邦法院首次将性骚扰定义为“被迫和不受欢迎的与性有关的行为”。1980年，美国平等就业机会委员会将性骚扰定义为“出于性需求而提出不欢迎的性行动、性要求或其他语言上身体上的性行为”，性骚扰被看成性歧视的一种。难以忘却的是，日本三菱公司在美国的伊利诺伊州的分公司因性骚扰事件而遭到300多名女工的起诉，结果公司掏出1亿美元的巨额赔偿才将此事平息。

　　“美国对性骚扰的定义讲到了点子上。无论如何，性骚扰造成的主观感觉很重要，它起码是不受欢迎、违反对方意愿的与性相关的行为。存在的一个争论是，我国法律没有明确规定视觉骚扰属于性骚扰，但有些国家对性骚扰的认定就包括了表情、神态、眼神等。”巫昌祯解释，在美国，上司的办公室要求透明化，男老师跟女学生谈话要求打开房门……这些细节已深入人心。

　　巫昌祯也承认，理论上划归为性骚扰的视觉骚扰，在实际中很难取证。在美国，对类似视觉骚扰案件的经济赔偿高昂到让人咋舌，比如Valmart超级市场的老板曾因淫秽目光对女雇员作了冒犯后被法庭处以5000万美元罚款。

　　在中国，对性骚扰立法呼声甚高的一年多时间内，对于衣着暴露、说“黄段子”是否归入性骚扰等问题引发公众争议不断。

　　在上海市妇女干部学校副教授、上海唯尔福妇女儿童热线负责人周美珍看来，不指名道姓的“黄段子”中往往牵涉到与性有关的内容，只要在场的女性表示不接受，就属于性骚扰。但杨大文则认为，性骚扰是针对某个特定个人的，要有明确受体，“黄段子”往往没有具体指向，因而不能算是性骚扰。

　　另外，难道只有男性对女性的性骚扰吗？在这个问题上，中国政法大学的性法学专家吴宗宪教授一直呼吁倡导对男女实行“平等保护”。学者杨大文表示，国际上认为性骚扰呈现出性别中立化的趋势，即实施性骚扰的主体不仅可以是女性、男性，在同性之间也会发生性骚扰。对此，巫昌祯的解释是，《妇女权益保障法》是一部针对女性的基本法，如果在未来出现了一部专门的《防治性骚扰法》，自然将囊括女性对男性及同性间的性骚扰等情形。

　　网络间关于性骚扰立法将造成“社交恐惧症”的讨论也不绝于耳。“防止性骚扰的意识太强，无意之中造成了这样的结果：男性不知如何是好，女性却因此遭受损失。”《科学》杂志刊登了一篇题为“工作场所两性友情的障碍”的文章，作者表示担忧。英国《星期日泰晤士报》近期的一则报道称，一系列引人注目的性骚扰案件使男女职员之间相互怀疑，造成关系紧张，因此工作场所出现了男女“分离”的迹象。但周美珍认为，“社交恐惧症”的说法有夸大的嫌疑，性骚扰立法并不会破坏人与人之间的正常交往。

　　沉默的大多数

　　“大量的性骚扰处于隐秘状态，很难去统计，事实上绝大多数被骚扰者都选择了沉默。”周美珍告诉记者，唯尔福妇女儿童热线中电话最多的是来自职场的性骚扰。

　　相较于公共场合发生的性骚扰，职场发生的性骚扰似乎更可以被称为“难言之隐”。来自北京红枫妇女心理咨询服务中心的一组数据显示，从1992年到2002年的10年间，红枫接到526个有关性骚扰的咨询求助电话，主要人群是公司职员、工人、学生和公务员，而职员占到了总数的1／4。调查显示，性骚扰的发生场地以职业场所为主，来自上司的性骚扰占总数的32％，来自同事的占16％。

　　“在中国传统文化中，被骚扰者一旦站出来，人家会问，干嘛骚扰你，不骚扰别人？这样一来，更多的人不愿意承认自己受到了性骚扰。”中国人民公安大学副教授荣维毅感叹。在荣维毅的解读中，性骚扰不是一个性问题，而是一个权力关系问题，其背后折射了社会文化的沉积与两性关系的不平等。

　　对于遭遇到职场的性骚扰的女性而言，进退皆难。“由于职场中的性骚扰往往发生在隐秘的空间，言语和身体接触很难留下证据，造成取证困难，受害者往往迫于权力控制选择忍耐；而在中国的传统观念中，一旦捅出去，总是责怪受害女性衣服穿着暴露、自己不谨慎等，对性骚扰的评议由此上升到对道德层面的审判。”徐安琪告诉记者。

　　研究性骚扰的中国社科院社会学所研究员唐灿早就发现，许多跨国公司在本国的企业管理规则中都有禁止性骚扰的专门规定，然而这些跨国公司在中国分公司的管理规则中，大多没有这样的规定。这些，都是法律不容忽视的真空地带。

　　相比较公共场合和职场，家庭内发生的性骚扰更为隐秘，将于12月初正式推出的《北京市家政服务合同》论证稿中特别规定消费者不得歧视、虐待或性骚扰家政公司员工，不得安排家政公司员工与异性成年人同居一室。

　　在周美珍看来，如何保护未成年人免受性骚扰仍是个值得探索的命题，周美珍接触到好几例女儿在童年时期遭到父亲性骚扰的案例，触目惊心，“这是伴随她们一生的心理阴影，这些被性骚扰过的女孩大多都有过自杀倾向，女儿一听到父亲的脚步声就害怕到把门锁上，她们的整个童年生活在恐惧之中，到了成年就急着逃离家庭，她们不自信，和异性一直处理不好关系，直到现在还是和父母有隔阂，有时甚至产生报复的心理……”

　　高校也成为性骚扰发生的一个特殊区域。北京大学法学院妇女法律研究与服务中心律师李莹就曾接到过两例某著名大学知名教授对其女学生的性骚扰投诉，在李莹看来，这些女学生的处境相当无奈，“这可以说是一种交换型的性骚扰，她们面临完成学业、让导师帮助介绍工作等现实问题。目前我们给她们的帮助是让她们学会自我保护，并做录音、录像等证据搜集工作”。

　　就在今年3月，北京某美院的学生木某利用单独与头像女模特张某在教室里作画的机会，用双手触摸女模特胸部，并出言不逊。张某认为，骚扰者的行为使自己在精神上遭受很大伤害，以致无法再从事模特工作，于是以性骚扰为由起诉木某，要求木某赔礼道歉并赔偿精神抚慰金6000元，最后法院以“侵权纠纷”立案。

　　作为女模特张某代理律师的李莹告诉记者，“我的当事人法律意识比较强，在受到性骚扰之后及时报案并向学校反映，警察过来了，骚扰者自己也承认了，公安机关对他作了行政拘留3天的处罚，这就是一个很重要的证据。”

　　几经波折，原告张某最后还是接受了被告的庭外和解，这是一个权衡的过程。“我的当事人考虑到公众对性骚扰的认可度还不够，如果通过法院判决，她很可能会被公之于众，直接影响到家庭及个人发展；何况，重庆的文静案也给了她一个教训——看吧，只要站出来都没有什么好结果！”在李莹看来，中国迄今为止公之于众的性骚扰案例其结果都并非尽如人意，这也影响到后继者们的选择。

　　“屡判多败”的结局

　　就在今年9月底，重庆市一中院对巴南区南湖小学女教师文静状告校长胡某短信性骚扰一案的二审进行了不公开宣判，判决驳回原告诉求，文静败诉。

　　曾专程赶到重庆为文静提供法律援助的北京大学法学院妇女法律研究与服务中心副主任徐维华回忆此事时仍唏嘘不已，她用“不可思议”来形容当地法院的这个判决结果。

　　让徐维华至今印象深刻的细节是：文静向巴南区反映遭受性骚扰的情况、递交材料，前前后后跑了14次，让文静失望的是，区教委相关工作人员说，发发短信、摸摸屁股也算性骚扰？不好说吧！而当地某干部威胁文静说：只要你还在南平镇，我捏也要把你捏死！

　　徐维华用“遍体鳞伤”向记者形容原告文静遭受的伤害——几乎没有朋友，孤立无援，在案子还没判决时丈夫就跟她离婚，家庭破碎。文静的代理律师，重庆富国律师事务所律师彭林告诉记者，目前文静仍在巴南区南湖小学，她已向学校请假，还在等待向最高人民法院申诉的结果。

　　自喻以“空降部队”方式参与援助文静案的徐维华强调自己在重庆当地并没有什么资源，原告方在取证过程中也未得到当地任何机构提供的积极帮助，“所到之处不是避而不见，就是大门紧闭”。徐维华提供的一个例证是，当时法院并未按原告的申请为原告向联通公司调取与本案相关的证据，原本有几百条的短信只能保留手机上现存的19条，影响举证效果；而在同样的举证时限内，被告向法院申请调取证据，结果调取到了80条信息。

　　对此说法，巴南区法院方面的解释是，当时恰逢重庆召开亚太地区市长峰会，联通公司的网络大范围检修，无法调取相关短信。

　　在徐维华的印象中，目前进入司法领域的性骚扰案件过程往往异常漫长曲折，并往往“屡判多败”，在她看来，执法环节跟立法具有同等重要的作用，“除了执法人员的自身素质和法律修养之外，他们在社会性别视角方面的缺失、对职业场所发生的性骚扰的特殊性体认不足等等，都是影响公正的重要因素。”

　　向相关部门投诉职场性骚扰案例的只是冰山一角，而其中愿意用司法手段捍卫个人权益的更是凤毛麟角。曾在北京第一起性骚扰案雷曼案中担任被告方代理律师的北京李文律师事务所律师赵永煊告诉记者，公共场所的性骚扰是偶发的，职场的性骚扰则长期存在，对当事人的精神伤害程度也更深；而在性骚扰诉讼中，原告方的取证相对于被告方更为艰难。

　　在被媒体披露的十几例性骚扰诉讼中，原告面临的情况大多面临败诉窘境，因为根据民事诉讼中的“谁主张，谁举证”原则，无法证明“性骚扰”的发生，就要承担举证不能的责任。

　　2001年7月，陕西省西安市一位国有企业女职员向法院提出起诉，指控上司对她进行了性骚扰，被媒体报道为我国第一次进入法律程序的“性骚扰”案件。此案后因“证据不足”被法院驳回，当事人还丢了工作。

　　事实上，鼓励让雇主承担连带责任已是国际上防止性骚扰的一项通行做法，比如，日本规定雇主有防止雇员遭受性骚扰的义务，如果违反了这一义务就要受到处罚；《瑞典平等法》中除了禁止雇主对其员工进行性骚扰外，还规定雇主有责任调查员工提出的在工作地点发生的性骚扰案件，并采取必要措施防止性骚扰再次发生。

　　在美国，相关法律要求大公司一定要建立专门的针对性骚扰的制度，包括制定规则，培训制度，投诉受理机构和投诉程序等。一旦公司发生了性骚扰案件，公司也要负连带责任，因为公司没有创造一个公平的无伤害的环境。

　　“在国外，对高校和企业雇主的责任都有规定，如果高校和企业发生了性骚扰，却缺失防止性骚扰的规定或没有建立相应的性骚扰投诉制度，高校和企业无法免责。”李莹强调。

　　在当下，在现有的法律框架下如何推动单位责任制的建立？如何推行中国本土化的防止性骚扰的规章制度？答案是，我们仍在路上。

(责任编辑：王玲玲)