徇私舞弊类犯罪在实践中的认定

　　以徇私枉法为代表的徇私舞弊类犯罪涉及14个罪名，约占渎职罪36个罪名的40％。由于徇私枉法犯罪以“徇私”为必要要件，且与其他渎职犯罪关联甚多，故给司法认定带来一定难度。为准确认定和惩治渎职犯罪，现就司法实践中反映较多的几个问题探讨如下：

　　一、何为徇私舞弊

　　2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中解释，“徇私舞弊型渎职犯罪的"徇私"应理解为徇个人私情、私利，国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款（滥用职权或玩忽职守）的规定定罪处罚”。实践中，有将“徇私”扩大到“为了本单位的利益”的倾向，不仅社会公众不好理解，也会给司法操作带来困难。

　　徇私舞弊确定为渎职犯罪的一个罪名，始自1982年3月8日全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》。从逻辑关系上看，徇私是舞弊的原因，也就是舞弊的内心起因；舞弊是徇私的结果，也就是徇私的具体指向。徇私与舞弊的关系，是动机与行为的关系。故我们可将这种以一定的动机作为特定构成要件的犯罪称为动机犯，这对正确认定此类犯罪和及时准确查明徇私动机具有积极的意义。

　　二、徇私舞弊与滥用职权的关系

　　刑法第三百九十七条规定的滥用职权罪和玩忽职守罪，系渎职罪中的首列条款。理论界将此条称为一般渎职罪。徇私舞弊被作为一种严重渎职行为规定于该条第二款。这一规定说明，刑法第三百九十七条第一、二款所规定的犯罪特征系一般渎职罪特征，该章其他各条规定均为特殊渎职罪。故以刑法第三百九十九条第一款徇私枉法罪为代表的14种徇私舞弊类犯罪，应属特殊渎职犯罪。据此可以看出，徇私舞弊与滥用职权的关系，系特殊渎职罪与一般渎职罪的关系。从徇私舞弊类犯罪特征看有这样几个特点：一是特定的主体。一般渎职罪的主体为国家机关工作人员，徇私舞弊类犯罪主体均系主管某项特定工作的国家机关工作人员。如：刑法第三百九十九条第一款徇私枉法罪的主体为司法工作人员。二是特定领域中的特定公务。一般渎职罪可以发生在行政管理、行政执法、司法活动等一切公权力管理领域中的一切公务活动中。而徇私舞弊类犯罪则是指发生在特定领域、特定公务活动中的渎职行为。如：刑法第四百零三条滥用管理公司、证券职权罪，仅限于发生在公司设立、登记申请或者股票、债权发行、上市申请的批准或者登记活动中的渎职行为。三是特定的结果。一般渎职罪的后果要求比较抽象，泛指致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。而徇私舞弊的后果要求比较具体，一般为与特定公务相关联的特定后果。对符合徇私动机、特定主体、特定领域、特定公务及特定结果条件的渎职犯罪，应按照特别法优于一般法的原则，按特殊渎职罪的规定依法惩处。

　　三、徇私舞弊与徇私枉法的关系

　　由于现行刑法中的徇私舞弊类犯罪派生于1979年刑法第一百八十八条（即现行刑法第三百九十九条第一款徇私枉法罪），故徇私枉法罪成为徇私舞弊类犯罪的代表性罪名。为此，有关徇私枉法罪的法律规定及司法解释，同样也适用于各种徇私舞弊犯罪。但是，徇私舞弊与徇私枉法作为同类型犯罪，在司法实践中不甚统一。比如收受财物，既可能是徇私枉法中的徇私要件，又可能是受贿罪中的非法收受他人财物的要件。按刑法第三百九十九条第三款规定，根据吸收犯的处置原则将此类情况“依照处罚较重的规定定罪处罚”。问题是，其他各种徇私舞弊犯罪条款中未有此规定。实践中就出现了是从一重处断还是数罪并罚的认识争议。笔者认为作为同类型犯罪，其处置原则已在代表性条款中作出规定，理应按同一处置原则定罪处罚。因为，徇私舞弊与受贿的吸收关系和徇私枉法与受贿的吸收关系是一致的，相同的情况、一致的关系，如不遵循同一处置原则，将会导致执法的不平衡，也有失公允。

　　四、徇私枉法与其他枉法包庇犯罪的关系

　　刑法除了在第三百九十九条规定徇私枉法罪，还对一些主要发生在司法领域的枉法渎职包庇犯罪的行为分别规定为犯罪。由于这些犯罪与徇私枉法罪相关联，司法实践中极易混淆。现就二者的主要区别分析如下：

　　1．徇私枉法与私放在押人员、帮助犯罪分子逃避处罚的区别。一是犯罪动机不同。徇私枉法罪以徇私为动机要件，后两罪不以徇私为要件。二是犯罪对象不同。徇私枉法与帮助犯罪分子逃避处罚的对象，系“有罪的人”，即无论在押与否、立案与否，只要是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，就可构成此罪的犯罪对象。私放在押人员罪的对象仅指在押和押解途中的犯罪嫌疑人。三是直接目的不同。徇私枉法中枉法包庇的直接目的较宽泛，包括故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的多种情况。私放在押人员罪的直接目的仅指使在押人员脱逃或被释放。四是发生领域不同。徇私枉法、私放在押人员仅指发生在刑事诉讼活动中的枉法行为。帮助犯罪分子逃避处罚既可发生在刑事诉讼活动中，也可发生在查禁犯罪活动的行政执法活动中。

　　2．徇私枉法与包庇、纵容黑社会性质组织和包庇毒品犯罪分子的区别。他们的主要区别在于：一是动机要求不同。包庇、纵容黑社会性质组织和包庇毒品犯罪分子不以徇私为必要要件。二是包庇对象不同。徇私枉法包庇的对象是指一切有罪的人，后两种犯罪包庇的都是特定对象。就包庇对象而言，黑社会性质组织和毒品犯罪分子属严重刑事犯罪中的重点对象。三是行为条件不同。徇私枉法中的包庇行为，要求具有履行职务条件，即包庇行为发生在行为人履行职务过程中。而后两种包庇行为则无此履职条件要求。此外，包庇、纵容黑社会性质组织和包庇毒品犯罪一般情况下应由公安机关负责查处，其中涉嫌构成徇私枉法罪的，应依法移送检察机关查处。

　　（作者单位：河北省检察院）