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劳动关系实务讲堂(十)

  主讲人/刘军胜

  企业如何确定工资集体协商代表?

  工资集体协议是市场经济条件下工资的主要决定形式。从本期开始,我们用三到四期的篇幅来谈谈企业如何开展工资集体协商的问题。本期的主题是企业如何开展工资集体协商的第一个环节工作,即如何确定工资集体协商代表。

  一、确定协商代表应当遵循哪些原则

  所谓集体协商代表,是指按照法定程序产生并有权代表本方利益进行集体协商的人员,也就是开展工资集体协商的真正参与人。确定集体协商代表应当遵循以下三个原则:(1)双方人数对等,即代表企业一方的代表和代表职工一方的代表人数要相等。如果人数不相等,则协商无效。(2)各方都得有一名特定的首席代表,即代表所代表一方签字的集体协商代表。首席代表必须是特定的。特定表现在两个方面:一方面他只能由特定的人担任。比如,职工一方的首席代表由本单位工会主席担任,未建立工会的,则从协商代表中民主推举产生。用人单位一方的首席代表由单位法定代表人担任或由其书面委托的其他管理人员担任。不得由非本单位人员代理。也就是说,集体协商代表可以由首席代表委托的本单位以外的专业人员担任,但首席代表不行。(3)回避原则。比如,职工一方的集体协商代表不得由企业主要负责人的近亲属担任。(4)不得相互兼任。也就是说担任职工一方协商代表的代表不得兼任企业一方协商代表。(5)有限外委原则。所谓有限外委,是指集体协商双方首席代表都可以书面委托本单位以外的专业人员作为本方协商代表,但外委协商代表受到两点限制,一是外部委托代表必须是某方面的专业人士,是律师、法学院教授等人士。同时专业人士担任外委代表也最好经过其所在单位同意,避免因为外委发生劳动关系方面的纠纷。二是外委代表从形式上讲要采取书面形式,要通过书面形式明确外委代表的委托事项、期限、权利义务以及有关保密等事项。三是外委受到委托人数限制,即不得超过一方代表的三分之一。

  二、协商代表应当履行哪些职责

  工资集体协商代表一经产生,即赋予了特定的职责权限。根据《集体合同规定》第二十五条,协商代表的职责主要表现在以下六个方面:(一)参加集体协商;(二)接受本方人员质询,及时向本方人员公布协商情况并征求意见;(三)提供与集体协商有关的情况和资料;(四)代表本方参加集体协商争议的处理;(五)监督集体合同或专项集体合同的履行;(六)法律、法规和规章规定的其他职责。可见,工资集体协商代表的职责是十分丰富且非常具体明确的。对于工资集体协商代表的上述职责安排,以下两点需要引起重视:

  一是第二项职责,即协商代表必须接受本方人员质询,及时向本方人员公布协商情况并征求意见。为什么?第一,协商代表从性质上讲是协商主体的代表,并不是协商主体本身,协商主体应是其所代表的全体职工。第二,协商代表从功能上讲是代表协商一方的意志,而协商代表能不能代表其一方意志,主要体现在协商代表能否在行使代表职责之前做了充分调查,向其一方人员了解意见。如果协商代表想当然按照自己的主张行事,显然就代表不了协商主体的意志。第三,协商代表参与协商从程序上讲,法律并没有赋予其最终效力。协商代表的协商成果是否付诸实施,不取决于成果本身,而取决于该成果能否得到其所代表的职工认可。而要得到其认可,行使代表职责前对大家的意见进行充分调查和了解是必要的;同时大家的意见也不是现成的,而是在协商谈判中通过博弈逐渐形成的。因此协商代表一方面需要了解本方的意见,另一方面也需要不断地将对方的意见以及双方协商的结果及时向大家公布,以便大家在协商过程中逐步地调整意见,从而也使协商双方意见趋于接近,最终达成一致。

  二是上述所列职责当中的第三项职责,就是提供与集体协商有关的情况和资料,也就是集体协商代表负有向协商对方以及向本方人员提供有关资料的职责。向本方人员提供有关资料,集体协商代表常常容易做到,但是在双方协商谈判处于相对立场之下向对方人员提供有关资料,常常要遇到一些阻力。为此,《工资集体协商试行办法》第十八条规定:“在不违反有关法律、法规的前提下,协商双方有义务按照对方要求,在协商开始前5日内,提供与工资集体协商有关的真实情况和资料。”协商谈判一方之所以索要这些资料,主要是为了增加协商谈判过程中的份量,增加协商谈判筹码。而有义务提供资料的一方常常感觉有点为难,因为不想使本方在协商谈判过程中处于不利状态,因此常常会对对方提出的要求设置一些障碍。

  某企业在开展工资集体协商的过程中,职工一方的代表要求企业提供各种年度经营数据和各单项人工成本数据,便于进行企业人工成本的投入产出分析。而企业则提出这些数据属于公司内部的商业机密,不便提供,尤其是职工一方的代表中有外部委托代表,更是不得接触相关数据。而职工一方的代表则提出,按照国家有关法规规定,企业有责任提供相关数据。双方争持不下,一度导致企业工资集体协商工作中断。最后考虑到该企业为当地一个非常有影响的企业,劳动保障部门在了解到这一情况后,在双方之间进行了协调处理。最后使企业一方按照职工一方要求提供了有关资料和数据,职工一方的代表也履行了有关保密承诺,使该企业的工资集体协商工作得以顺利进行。

  三、协商代表应当承担哪些义务

  当然,工资集体协商代表在履行职责的过程中的确会产生以下两个方面的问题,一个问题是协商一方要求提供资料,相对方必须按要求提供,因为这是其职责范畴。国家法规如此设计,其目的在于促进工资集体协商工作顺利推进。同时也反映出工资集体协商的本质不在于对抗,而在于协调。另一个方面也确实存在当协商一方要求提供的资料涉及企业商业秘密时,企业一方的代表应该如何处理的问题。为了妥善处理这两个问题,《集体合同规定》在规定集体协商代表在行使上述职责的同时,也规定了协商代表还要承担以下两个方面的相应义务,具体包括:

  (一)维护本单位正常的生产、工作秩序,不得采取威胁、收买、欺骗等行为。承担这项义务,要求职工一方的代表不得采取罢工、游行示威等方式来强迫企业一方的代表接受其提出的协商谈判要求。

  某企业开展工资集体协商正好是炎热的七月份,工会主席考虑到自己病休不能参加工资集体协商,便推荐副主席作为职工一方首席代表参加,考虑到工会副主席较胖,便建议在避暑山庄召开协商会议,并用工会经费给10个协商代表每个都购买了一张200元的消费卡。协商代表很高兴,三天的会议一天即完成协商任务,并由双方首席代表在协议书上签字。事后企业经理对协商结果不予接受,认为这是在工会利用工会经费在收买协商代表的情况下达成的协议,因此无效。本案中,尽管工会主席安排协商代表在避暑山庄召开工资集体协商会议并给每个人都购买一张消费卡,当初也许并没有收买的意图,但是其做法在一定程度上的确授人以把柄,导致企业经理不认可协商谈判结果。这也是企业在开展工资集体协商过程中需要注意的地方。

  (二)协商代表应当保守在集体协商过程中知悉的用人单位的商业秘密。这是对集体协商代表履行集体协商职责过程中及以后有关特定保密义务的要求,这里明确了以下几个方面的内容:

  一是保密主体是协商代表。这里又涉及到三个方面的问题,第一个问题是协商代表的双重身份问题。协商代表在参加工资集体协商期间是协商代表身份,在不履行工资集体协商代表时在企业内部从事某个岗位的工作,因此还有可能负有其他保密义务,那么其他保密义务依相关约定确定。不是说协商代表在承担了协商代表的保密义务后其他保密义务就不需要承担了,而是同时存在,不能相互替换。第二个问题是协商代表履行对其在集体协商过程中知悉的用人单位的商业秘密的保密义务,不仅限于其担任工资集体协商代表期间,还包括其卸任后商业秘密存续期间。第三个问题是企业外部委托代表在知悉了企业的商业秘密后也负有保密义务,他保守企业商业秘密的期限同样不受是否在工资集体协商期间的限制,还包括他不担任委托代表以后企业商业秘密存续期间。

  二是保密客体是用人单位的商业秘密。既然保密客体是商业秘密,就意味着相关信息必须经企业采取保密措施;而采取保密措施通常的作法是签订保密协议。通过保密协议来明确保密事项、保密范围、保密期限、保密责任。也就是说,当工资集体协商内容可能涉及企业商业秘密时,企业就应当考虑与工资集体协商代表签订保密协议。如果不签订保密协议,一旦发生信息泄漏事件,企业就很难证明所泄漏的信息是属于商业秘密的范畴。

  三是保密客体的来源,即协商代表知悉企业的商业秘密来自于集体协商过程中。作为集体协商代表,法律赋予他特定的不同于一般职工的知悉企业相关信息的权利;而这些信息也只有他作为集体协商代表行使代表职责时才能了解到,其他人或者集体协商代表在行使代表职责之前是无法知晓的。

  甲公司开展工资集体协商,职工一方的代表书面委托某律师事务所律师江某担任集体协商代表。同时,与甲公司有竞争业务关系的乙公司也开展工资集体协商,江某则以乙公司企业一方的代表出席乙公司的工资集体协商会议。在乙公司集体协商过程中,江某将从甲公司获得的有关工资、人工成本、企业经营等方面的数据提供给乙公司企业一方的代表,作为与乙公司职工一方的代表进行协商博弈的筹码。而乙公司同时也根据从江某那里获取的甲公司的资料,修改完善其薪酬福利制度,结果从甲公司处挖走一部分专业技术人员。甲公司在得知以上情况以后,即以江某侵犯商业秘密、要求赔偿损失为由,将江某告到法庭。在庭审中,江某提出其并不知晓甲公司的商业秘密,甲公司也没有告诉他哪些数据属于其商业秘密,也没有要求其保守哪些商业秘密。最后法院裁决甲公司申诉理由不成立。法院之所以如此裁决,主要原因就是甲公司并没有证据证明其对其商业秘密采取了保密措施,因而不构成应受法律保护的商业秘密。

  四、协商代表应当享有哪些权利

  工资集体协商代表在行使其职责,履行其相应义务的同时,《集体合同规定》及相关法律法规规定也赋予其相应的权利。这既是确保工资集体协商代表能够全面、有效行使其职责的基础,也是确保工资集体协商代表在履行其代表职责以后其合法权利不受侵犯的前提。工资集体协商的权利主要表现在以下三个方面:

  (一)内部员工参加集体协商视为提供了正常劳动。也就是说集体协商代表的待遇不因参加集体协商而受影响。

  某企业开展工资集体协商,来自生产车间实行计件工资制的李某被职工代表推举为职工一方的集体协商代表。李某由于参加开展职工意见调研、参加各种集体协商会议而没有能够完成其劳动定额,因此没有拿到相应的计件工资。因此与车间发生争执。车间提出,车间的工资总额与完成的计件量挂钩,李某没有完成劳动定额,车间的工资总量受影响,李某的工资也应相应扣减。李某辩称,其没有完成定额不是因为本人原因造成的,而是由于参加集体协商等公务活动造成的,车间应按其本人上月所得工资的日平均工资作为其参加工资集体协商期间的日工资标准给他发放工资。李某的理由和提出的处理要求都成立,李某虽然拿的是计件工资,李某参加工资集体协商期间的待遇也不应当受到任何影响。

  (二)不得终止和无故解除劳动合同。不得终止劳动合同,是指职工一方协商代表在其履行协商代表职责期间劳动合同期满的,企业不得终止其劳动合同,其劳动合同期限自动延长至完成履行协商代表职责之时。那么履行协商代表职责的期限应为多长?法律没有作明确规定,但《集体合同规定》对集体合同或者专项集体合同的期限作了规定,一般为1到3年,期满或者双方约定的终止条件出现,即行终止。为此我们可以推定,工资集体协商代表履行协商代表职责的期限为1到3年,具体期限的长短在工资集体协议书中明确。这里有一点需要注意,如果集体协商代表劳动合同期限延长以后符合签订无固定期限劳动合同的,企业应当与该集体协商代表签订无固定期限劳动合同。

  企业不得无故解除工资集体协商代表的劳动合同,包含了两个方面的具体含义,一方面在工资集体协商代表没有出现任何过错的情况下,企业不得行使劳动合同解除权;另一方面在工资集体协商代表出现了法律规定的过错情形的时候,企业则可以解除其劳动合同。也就是说对于已被选为工资集体协商代表的劳动者,用人单位仅能采取过错性解除方式与其解除劳动合同,不能采取非过错性解除方式以及其他方式与其解除劳动合同。同时在适应过错性解除情形时,要严格注意操作程序,否则会带来不利的法律后果。

  杨某为某公司工资集体协商代表,在其任该公司销售部开票收款员期间造成大量票据丢失,应交货款短少40余万元,于2006年4月26日被公安机关刑事拘留。2006年5月26日,公安机关决定对杨某取保候审,其间公司停发了杨某的工资和各种福利。2007年5月底杨某取保候审期满,解除取保候审,公司没安排其适当工作,但向其支付生活费用。2007年10月14日,公司根据有关规定解除杨某劳动合同,并于11月9日书面向杨某发出了解除劳动关系通知书。本案中,某公司解除杨某的劳动合同存在很大的法律风险。尽管杨某作为工资集体协商代表,如果严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害,公司也可以解除其劳动合同。但是适用这种法定情形解除其劳动合同,一个基本的前提是杨某严重失职、营私舞弊的行为已经查清,且与所造成的重大损害之间存在因果关系。而本案中,杨某严重失职、营私舞弊的行为并没有查清,更谈不上其行为与公司应交货款短少40余万元之间存在任何因果关系。因此,公司以严重失职、营私舞弊、给用人单位造成重大损害为由解除杨某的劳动合同不成立。

  (三)无正当理由不得调整其工作岗位。《集体合同规定》第二十八条规定:“职工一方协商代表履行协商代表职责期间,用人单位无正当理由不得调整其工作岗位。”强调无正当理由不得调整工资集体协商代表的工作岗位,主要目的在于:一是确保工资集体协商代表有一个相对稳定的岗位,以便使其能够腾出一部分精力和时间来开展工资集体协商的各项工作;二是确保正确履行了代表职责的工资集体协商代表不受用人单位的随意摆布。那么到底什么是无正当理由,法律并没有做出解释和说明。当然这项权利即使对于一个普通的劳动者也是拥有的,但将这项权利赋予一个普通的劳动者和赋予企业内部的工资集体协商代表,对于无正当理由的解释是不一样的,主要体现在以下二个方面:

  一是协商一致是否视为正当理由。对于普通劳动者来说,与劳动者协商一致可以视为正当理由,也就是说只要与劳动者协商一致是可以调整其工作岗位的;但对于工资集体协商代表来说,即使用人单位与其协商一致,也不能随意调整其工作岗位,还需要考虑所代表一方的意见。因为所代表一方之所以选他担任工资集体协商代表,是考虑了他的现有岗位因素的。

  郝某为某公司主流程生产车间电工班电工,被选为公司职工一方的工资集体协商代表,最近公司经理突然决定将其调任公司行政部电工,也得到了郝某的同意,但遇到了公司工会主席的强烈反对。公司工会主席提出当初之所以选郝某任工资集体协商代表,主要是考虑到郝某在公司的主流程生产车间,能够近距离地了解公司生产一线职工的意见,对于开展公司工资集体协商工作有利,现在将其调任行政部,显然将对其有效履行工资集体协商代表职责带来影响。因此在郝某履行协商代表职责期间不应将其调任行政部电工。本案中,工会主席的理由是成立的,公司不应将郝某从现有岗位调离。

  二是调高岗位是否可行。对于普通劳动者来说,调高其工作岗位一般来讲是可行的,劳动者是不会不同意的;对于工资集体协商代表来说,调高其工作岗位也不一定可行。

  陆某是某公司职工一方的工资集体协商代表,原任该公司工会干事,最近在与企业一方的代表开展工资集体协商的过程中表现出了娴熟的谈判技巧和丰富的法律知识,结果工资集体协商协议书签订后,公司经理就将其调任该公司国际业务部经理。该公司工会主席提出,陆某为公司工资集体协商代表,现在正处于履行协商代表职责期间,不能将其调任公司国际业务部经理。公司经理提出,陆某能力很强,是个人才,公司还是应该提拔使用,给他施展才华的舞台。至于工资集体协商工作,他任公司国际业务部经理也可以继续干。本案中,工会主席提出不能调任公司国际业务部经理的理由是成立的,公司应该考虑。

  主讲人单位 人力资源与社会保障部劳动工资研究所

  课题指导 苏海南

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