征收条例制定不能撇开规划法

　　最近，国务院法制办就《国有土地上房屋征收和补偿条例》（征求意见稿）公开向社会征求意见，引起社会的热烈讨论。这次国务院的征收和补偿条例，一个重大的进步性“突破”，就是界定什么是“公共利益”。然而，在对公民房屋和土地使用权进行征收的时候，来确定什么是公共利益，似乎晚矣！因而难以真正有效地保护公民的房屋和土地使用权等财产权。

　　我们知道，在一个法治社会，城乡土地及其空间利用都是由规划确定的。任何的一个公私开发项目都必须是：先有规划，再根据规划申请开发，然后才有征收。这三者是有先后次序的。一个城市哪块土地用于什么性质，哪里盖商用住宅，哪里用于道路建设或政府设施，哪里用于居民小区建设，等等，都是由这个城市的总体规划和分区规划确定的。所以，在城乡规划中就必须确定某一块土地及其空间的用途，而不能待到开发时再来确定某块土地和空间是用于公共利益还是商业利益。所以，如果法律要界定土地及空间的“公共利益”性质，应该是在城乡规划法中作出，然后在具体的城乡规划中加以确定。政府再根据城市规划定下的土地及空间的性质，来决定是否发放开发许可。征收条例撇开规划法来谈公共利益，政府不是根据规划的土地及空间性质，在许可开发时可以随便决定某块土地是用于公共利益或商业利益吗？否则，在开发的时候再来谈公益还是商用，就是多此一举。这种在开发时再由政府确定土地公用还是私用，正是过去我们很多地方政府无视规划随意决定或改变土地及空间使用性质的实际做法。把这种做法写进法律，就会与规划法相矛盾。规划与开发征收是源流关系，确定公共利益应该前移，而不是到开发征收的时候确定。

　　根据我对国外城乡规划和土地房屋征收制度的了解，国外有的国家有《规划法》，并在规划法下有《强制征收法》，有的国家有规划法，没有征收法。美国、英国等欧洲国家都是在规划中确定城市土地及空间的使用性质。之所以强调要在规划中而不是在征收时界定公共利益，是因为无论是规划法还是一个城市的具体规划，都必须由议会制定或批准，并经过广泛的公众参与，特别是必须有利害相关人的参与，这样一些民主程序。它说明，公共利益的确定不仅是法律内容问题，还是一个民主程序问题。而开发许可和征收是政府行为，它界定公共利益是界定不了的。这时如果公民对政府认定的公共利益有异议和纠纷，也就晚了。

　　（作者为中国政法大学宪政研究所所长）