法官强奸幼女案详情曝光 嫖宿幼女罪存废有争议

花季少女惨遭蹂躏 产下女婴做铁证

　　 此罪名10年效果很差，当废？

　　 ■从“拥法”到“废法”，专家改变观点

　　 2009年10月16日，北大妇女法律研究与服务中心专门召开了妇女性侵害法律问题研讨会。与会者一致呼吁，嫖宿幼女罪这个罪名存在了十多年，其后果就是嫖宿幼女现象在一些地区的不断发生和幼女权利保护的日益艰难，效果很差，应该取消。

　　 中华女子学院副教授张丽荣认为，嫖宿幼女罪的设立，导致了一些严重社会问题的产生。首先是侵害幼女性权利的案件大大增加，1997年之前类似于习水这些案子很少见，但是1997年以后，各类媒体报道的案件不断增加，而且每一类案件中受害女童的数量都有所增加。

　　 其次，规定嫖宿幼女罪之前，14岁以下的幼女就像一个“雷区”，很少有人把14岁以下女童拉入卖淫团伙当中。而由于新刑法中规定了嫖宿幼女罪，量刑上没有死刑，因此各个卖淫团伙当中，不时出现幼女身影，有的犯罪团伙甚至把处女之身标价数千万，在嫖客当中，幼女成为犯罪团伙谋利的一个非常重要的工具。

　　 幼女由于年龄、生理上的限制，比较年幼无知，容易被人利用。而法律上以很简单的标准——是否存在性交易作为区分强奸和嫖宿幼女的标准，把本该定为强奸罪的定为嫖宿幼女，使得一些犯罪分子逃脱了应有的制裁。

　　 据悉，参会之前作为北京市律协刑事诉讼委员会主任、大成律师所律师钱列阳，是抱着被妇女法律研究者作为“靶子”批评的观点来开会的，他认为1997年《刑法》嫖宿罪的设立体现了《刑法》的原则和精神。但通过深入的研讨，钱列阳转变了先前的观点。他说，“这是多年来头一次在一次研讨会上改变自己的观点。”

　　 “幼女对自己身体的处分是真实的吗？”这个判断成为专家研讨的重点。14岁以下的幼女是否具有性行为的处分能力，有处分能力，才有性交易的存在；如果连处分能力都没有，就谈不上存在性交易。

　　 “对加害人嫖宿幼女罪的司法上的判决认定，将直接导致该幼女在法律上被确认为卖淫女。在《刑法》上，14岁是一个无刑事责任能力的年龄界限，14岁以下的人无论犯什么罪，都不以犯罪论处。而在嫖宿幼女罪中，《刑法》却给这样一个14岁以下的幼女贴上了卖淫女的标签，这对任何一个女性都是极不公平的，这等于是司法判决对一个刑事犯罪受害人在法律层面上的二次伤害，这种伤害某种意义上对一个女性而言，比她在生理上受到的伤害影响更大。”钱列阳告诉记者，正是这一点导致他改变了先前的观点。

　　 钱列阳认为解铃还须系铃人，嫖宿幼女罪是建立在金钱交易的基础上，金钱交易一定是甲方和乙方，是一种交易。这种交易一定会带来一个问题，14岁以下的女性对性的承诺有没有实际意义？有没有资格代表她本人。

　　 “这就像合同一方无效，甲方乙方一方主体资格不具备，所以真要把这个罪拿掉也不是没有可能。从法律技术层面上讲，这个甲方乙方身体的这种承诺，14岁以下的性承诺，没有意义。所以应该取消嫖宿幼女罪。”钱列阳说。

　　 ■2009年全国政协委员：

　　 　将嫖宿幼女罪纳入强奸罪

　　 在去年的全国两会上，全国政协委员刘白驹提交了《关于修订刑法，将“嫖宿幼女”按强奸罪论处的提案》，刘白驹委员在提案中建议：将《刑法》第360条第二款“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”修改为“嫖宿不满十四周岁的幼女的，依照本法第236条的规定定罪，从重处罚”。

　　 他认为，现行《刑法》中，将“嫖宿幼女”从强奸罪中排除的规定，欠缺法理基础，实际效果不好，需要修改。

　　 刘白驹委员认为，“嫖宿幼女罪”规定意味着被嫖客奸淫的幼女是在进行卖淫，这等于在法律上承认幼女具有“卖淫”的行为能力，违背了《刑法》关于幼女行为能力的基本原则。

　　 根据《刑法》第236条第二款规定，幼女对发生性关系的同意，不能成为免除与她们发生性关系之人强奸罪刑事责任的根据。许多“嫖宿”幼女的人，都有“买处”思想，明知对方是幼女而奸淫，完全具备奸淫幼女的强奸罪构成要件，理应定强奸罪。

　　 从现实看，绝大多数幼女“卖淫”都是被强迫或者曾经被强迫的。即使有些幼女“卖淫”不是被强迫的，但也应推定她们在卖淫时不具有自由意志。

　　 从法理看，她们不是在卖淫，而是被强奸，是强奸犯罪的被害人，理应得到解救和帮助，否则会使她们产生对法律的抵触情绪。从法律后果来看，虽然定“嫖宿幼女罪”也可以使犯罪人受到比较严厉的处罚，但“嫖宿幼女罪”的最高刑低于奸淫幼女的强奸罪，与那些情节恶劣、后果严重的“嫖宿”幼女行为不相适应，也缺乏足够的威慑力。同时，把“嫖宿”幼女行为从强奸罪中分离出来单独立罪，造成法条竞合，制造了混乱，这种问题应该避免。

　　 ■2010 年全国人大代表：

　　 　嫖宿幼女罪应按强奸罪论处

　　 今年两会期间，全国人大代表、农工党妇女工作委员会主任、中华女子学院女性学系教授孙晓梅接受采访时表示，嫖宿幼女罪，不是对女童的保护，而是对男性的保护。

　　 孙晓梅分析道，设立嫖宿幼女罪，意味着《刑法》对幼女的保护不再是平等的，而是将幼女在道德上做了区分：良家幼女和卖淫幼女。对奸淫“良家幼女”的行为仍按照强奸罪处罚；而对于奸淫“卖淫幼女”的行为，处罚力度与以往相比大大降低，取消了死刑、无期徒刑，只在5年以上有期徒刑幅度内量刑。

　　 她表示，这是男性的封建贞节观、处女情结在法律中的直接体现。设立嫖宿幼女罪表达了《刑法》对“性不纯洁”幼女的“厌弃”，是对道德有“瑕疵”的幼女的歧视。

　　 法律可以批评，审判必须依法

　　 刑法学研究会副会长撰文指点迷津

　　 贵州习水公职人员嫖宿幼女案曝光后，很多专家对检方不以“强奸幼女罪”起诉、法院最终也以“嫖罪”判决，放坏人一条生路而发生种种质疑。在众多不解和质疑之声中，惟有北大教授、博士生导师陈兴良，作为中国法学会刑法学研究会副会长，在当时的《贵州日报》上，发表了独树一帜的观点：

　　 贵州习水嫖宿幼女案，经过法院审理，日前作出了一审判决：被告人袁荣会犯强迫卖淫罪，被判处无期徒刑；被告人冯支洋等7人(其中5人系公职人员)犯嫖宿幼女罪，被判处7年至l4年不等的有期徒刑。上述判决未能对有关公职人员以强奸罪论处，因而也许与公众对本案判决结果的期许之间存在一定的落差。引起我关注的问题在于：这种落差是如何产生的？我以为这里存在一个司法的逻辑与个案的公正之间的关系问题，值得从法理上加以探究。

　　 在贵州习水嫖宿幼女案被媒体披露以后，对于有关公职人员通过金钱交易与幼女发生性关系的行为到底应当如何定罪；是定嫖宿幼女罪还是定强奸罪？从一开始就指向了嫖宿幼女罪的立法合理性问题。换言之，从司法的逻辑来看，有关公职人员的行为具有嫖宿幼女的性质，这一点是不可否认的。我国《刑法》对以性交易为特征的卖淫行为与一般的性行为作了法律上的区分：对于采用暴力、威胁或者其他手段强迫妇女卖淫的，虽然其行为具有迫使妇女违背意志与他人发生性交的性质，但并不定强奸罪的教唆犯；对于明知妇女被强迫而与之嫖宿的行为，也不以强奸罪论处。同时，《刑法》第三百五十八条还把强迫不满l4周岁的幼女卖淫，规定为强迫卖淫罪的加重处罚事由之一，而不是作为以奸淫幼女构成强奸罪的教唆犯。与之对应，《刑法》第三百五十九条第二款又规定了引诱幼女卖淫罪，将引诱幼女卖淫的行为同引诱幼女与行为人或者其他特定人发生性交的行为加以区分：前者构成引诱幼女卖淫罪，后者构成强奸罪。此外，《刑法》第三百六十条第二款规定了嫖宿幼女罪，这里的嫖宿幼女是指明知对方是不满14周岁的幼女而进行嫖宿的行为。在我国《刑法》中，在一般情况下卖淫嫖娼行为并不构成犯罪，只有在明知自己患有梅毒、淋病等严重性病的情况下卖淫嫖娼的，才构成传播性病罪。另外，就是嫖宿幼女的行为构成嫖宿幼女罪。嫖宿幼女可以分为三种情形：一是幼女主动卖淫，这种情况极为罕见。二是幼女被引诱而卖淫，行为人明知是被引诱卖淫的幼女而与之嫖宿的，构成嫖宿幼女罪。三是幼女被强迫卖淫，行为人虽然明知幼女被强迫卖淫，但只要没有实施当场的强迫行为，换言之，幼女同意行为人嫖宿的，也构成嫖宿幼女罪，当然，如果在特定场合卖淫的妇女或者幼女不同意，行为人使用暴力、胁迫或者其他手段强行与之发生性交的，则构成强奸罪。

　　 在本案中，被告人袁荣会授意袁仕维、刘某某采用威胁等手段迫使多名幼女、少女卖淫，其行为构成强迫卖淫罪。而被告人冯支洋等7人在袁荣会的安排下，对幼女进行嫖宿并支付了对价，从判决认定的事实来看，尚无证据证明冯支洋等人具有当场的强迫行为，因而其行为属于嫖宿幼女，法院对冯支洋等人以嫖宿幼女罪论处，是司法逻辑演绎的必然结论。

　　 现在的问题是：在《刑法》中把嫖宿幼女(包括强迫、引诱幼女卖淫)的行为从强奸罪及其共犯中分离出来，另设罪名，并且规定了较轻的法定刑，这一立法本身是否具有合理性？这实际上是一个立法论的问题，对此当然是可以展开讨论的。应当指出，在1991年9月4日全国人民代表大会常务委员会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款曾经规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”根据这一规定，嫖宿不满14周岁的幼女，应以强奸罪论处。但在1997年刑法修订中，考虑到在嫖宿幼女的情况下，幼女具有卖淫的目的，因而单设嫖宿幼女罪。在这种情况下，嫖宿幼女罪的行为不再以强奸罪论处，而是构成嫖宿幼女罪。无论这一修改是否合理，司法机关只能按照修改后的刑法规定处理嫖宿幼女案件，这是罪刑法定原则的应有之义。

　　 司法是以现行法的存在为前提的逻辑演绎，它不能质疑法律，更不能指责法律，而只能将既定的法律适用于个案。如果司法不以法律为依归，而是以司法者的意志为处理个案的依据，定罪量刑出入于法律之外，那么刑事法治必将荡然无存。公民个人的权利与自由也必将因司法权的滥用而遭受侵害。在这个意义上，个案的公正只能是一种法律的公正。尤其是，在对个案进行法律上评判的时候，我们应当严格区分立法论与适用论，而不应把两者混为一谈。立法论是对法律的价值评判。在一个民主社会，法律当然是可以批评的，并且可以通过立法程序加以完善。在个案处理中，也会暴露出某些法律的缺陷，有待于从立法层面上加以解决。而适用论是一种司法活动，必须以法律规定为出发点，严格地遵循司法的逻辑进行演绎推理。尽管在司法活动中，可以通过法律解释等方法在一定限度内克服法律的缺陷。但受制于司法的本质，司法判决结论不可能完全超越法律规定，更不能置法律于不顾。就贵州习水嫖宿幼女案而言，冯支洋等人为满足个人性欲，采用性交易的方式嫖宿幼女，其行为的性质是极其恶劣的，贵州司法机关严格依照刑法规定，对冯支洋等人以嫖宿幼女罪论处，根据情节轻重，分别处以轻重不等的刑罚，并在法定刑幅度内予以从重处罚。这一判决结果是符合《刑法》规定的，也是在现行《刑法》条件下所能获得的个案公正。◎文/《北京青年报》记者 张倩 ◎供图/CFP