贪污贿赂罪死刑未废除 让贪官死还是坐穿牢底？

一名贪官昔日曾是副市长、国企总裁助理，现在监狱服刑，他在狱中说：“自己打败了自己”

　　《刑法》修订“贪污、贿赂罪”死刑未废除

　　贪官是否免死再引争议

　　让贪官把牢底坐穿

　　文/《北京青年报》记者 张倩

　　死刑是人类历史上最古老、最严厉的一个刑种，不仅在中国，而且在世界历史上也源远流长，经历了一个兴盛、泛滥、失宠、衰落的过程。在近现代历史的巨变中，由于受到自然法学派理性主义和刑罚人道主义的影响和冲击，死刑存与废的论战已进行了200余年。

　　8月23日全国人大常委会开始审议的《刑法》修正案（八）草案中，我国现有的死刑罪名拟从68个减为55 个；拟取消的13个死刑罪名中，大部分以经济犯罪为主；只是按国际惯例，此前舆论较为关注的“不适用死刑”的贪污、贿赂罪，此次并未列入“大赦”名单中。

　　7年前的8月27日，全国人大批准了《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，该公约从当年9月起生效。当时很多舆论认为，《公约》的生效将对大批外逃的中国贪官产生“震慑性”的效果；因为加入该条约，意味着“引渡条款”的生成。因此，当时甚至有报道称，中国外逃贪官的末日即将来临。

　　整整7年过去了，外逃贪官数量并未减少；其次，即使经过多方长期艰苦的交涉，一些贪官最终被引渡回国，也均以中方举出“免死牌”承诺而奏效。原因是很多加入“引渡”条款的国家，大部分取消了死刑罪；有些即使保留了死刑，也仅是针对暴力犯罪，经济犯罪不在其中。

　　如果把一个外逃贪官“引渡”回中国“送死”，就意味对方会以“拒绝引渡”而告终。赖昌星就是一个案例。

　　拟废死罪 有的从来就没用过

　　本次刑法修改即将废除的13项死刑罪名，包括走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、货品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗窃古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。

　　据中国政法大学曲新久教授分析，废除的13项死刑罪名，主要包括两种依据：其一，是1997年颁布以后，使用的极少或者根本没有用过的。比如“传授犯罪方法罪”，自其罪名设立后，就压根没有适用过；其二，拟“报废”的13项死刑犯罪，大部分涉及的都是经济类犯罪；与抢劫、强奸、杀人等暴力犯罪无涉。

　　近30年立法，死刑罪名一直在增加而不是在减少，集中体现在上世纪80年代中后期至90年代初期这段时期。很多人指望对增设的新罪名，尽可能多地挂死罪。最典型的比如，两年前就有人提出要对“巨额财产来源不明罪”，规定死刑。但是，令媒体广泛关注的是，按照国际惯例，一般对经济犯罪都不适用死刑，但是在此次修订草案中，拟废除的经济类犯罪中，却独独没有把贪污、贿赂罪名从“死刑”罪名中剔除。

　　众所周知，这几年贪污、贿赂罪实际被判死刑的很少，大多都是死缓。因此，不少学者呼吁参照国际惯例对贪官废除死刑，我们也应有所突破，与国际接轨，不要让此罪名“浮搁虚置”、“形同虚设”。

　　目前来看，这次修改对此问题没有任何突破。很多学者对此深表遗憾，甚至有人质疑此次刑法修订突破力度不是很大。他们说，其实《刑法》规定贪污十万以上情节严重的判处死刑，但每年还出现那么多巨贪以身试法，这说明死刑的威慑力是有限的；大家都有侥幸心理，都认为自己不会出事。这说明犯罪人基本上是不以刑法有无死刑的规定去选择要不要犯罪，减少犯罪主要还要依靠社会治理方式的改革。

　　特别是从近年来的司法实践来看，越来越少有贪官因贪污、贿赂罪“丢命”，既然如此，对该罪名保留死刑，也就失去了其本来的所谓的震慑意义；还会让国际社会感到我们反死刑的步子不是迈得很大。

　　死刑“妨碍”国际交往？

　　法律起草部门做了大量调研工作。

　　据不完全统计，全世界有将近50%的国家完全废除了死刑。5%的国家，只在军事犯罪和战时犯罪中规定死刑；另外有20%的国家虽有死刑规定，但近十年来没有执行过，也就是事实上废除了死刑。

　　总的来讲，保留死刑的是少数国家，真正执行的是极少数。像美国2006年全国才执行50多个人，日本每年不到10个人被执行。

　　据悉，目前全世界已有111个国家在法律上或事实上废除了死刑；自1990年起，平均每年有3个国家废除死刑。我国的香港、澳门也已废除死刑。在发达国家中仍执行死刑的，现在仅剩美、日两国。

　　在这些保留死刑、执行死刑的国家中，处死的人主要是手上有血债的罪犯。也就是说，主要对杀人罪适用死刑，这基本上是保留死刑国家的通例。

　　联合国在1988年和1996年组织的两次关于死刑与杀人罪的关系调查中，都得出结论说：没有证据支持死刑比终身监禁具有更大的威慑力。

　　另外，一些废除死刑国家的经验表明，废除死刑并不会导致犯罪率的上升。如加拿大，在1975年，也就是废除死刑的头一年，谋杀罪的比率为每10万人中3.09人，但到1980年即下降到2.41人。1999年，也就是废除死刑后的第24年，下降到1.76人，比1975年低了43%。

　　目前国际上废除死刑的呼声也让中国的学者们考虑到中国与国外交往的问题。

　　中国社会科学院法学所的刘仁文博士说：“死刑有很多副作用。除了形象问题以外，最重要的是不利于国际和区际刑事司法合作。现在欧盟等废除死刑的国家已经禁止将有判处死刑危险的犯罪分子引渡给管辖国，如大走私分子赖昌星逃到加拿大后，加拿大即以其有死刑危险为由拒绝引渡给我国。”

　　余振东：外逃贪官引渡回国免死

　　本世纪初，中国银行广东开平支行前行长许超凡远遁加拿大，在犯下惊天大案之后，与这位前行长同时消失的，还有他的两位前任——余振东和许国俊。此 3人所涉嫌的，是新中国成立以来最大的银行系统监守自盗案。

　　2006年3月31日，广东江门市中级人民法院对原中国银行广东开平支行行长余振东贪污、挪用公款案，进行了一审公开宣判。以贪污罪、挪用公款罪数罪并罚，决定执行被告人余振东有期徒刑12年，并处没收其个人财产100万元。

　　2001年10月初，中国银行在首次对全国计算机实现联网监控时，发现账目存在高达4.82亿美元联行资金的缺口，事发地点被锁定在广东开平。

　　10月12日，银行方面发现中国银行广东开平支行前后三任行长许超凡、余振东、许国俊下落不明，随即向有关部门报案。经公安机关紧急侦查，发现涉嫌挪用巨资的这三任行长已潜逃到香港。

　　在香港停留期间，余振东通过变卖股票等方式，套取现金，并将余下侵吞、挪用所得的资金转移到美国、加拿大其亲属的账户以及赌场账户中，用于外逃之用。

　　10月15日，余振东从香港直飞加拿大，之后转赴美国，从此在美、加两国来回逃匿。 同日，许超凡、许国俊由拉斯韦加斯进入美国。

　　与此同时，在同年10月，广东省检察机关依法对余振东立案侦查。11月5日，根据《中美刑事司法协助协定》，中方要求美方就此案向我提供刑事司法协助。中国公安部向国际刑警组织发出红色通缉令。

　　经中美两国执法机关密切合作，2002年12月17日，美国内华达州联邦检察官办公室签发对余振东、许超凡、许国俊三人的逮捕令。美方没收了余振东转往美国的部分赃款，并于2002年12月在洛杉矶将余振东拘押。2003年9月，美方将所没收的355万美元赃款全部返还中方。

　　2004年2月，余振东在美国拉斯维加斯联邦法院受审，因非法入境、非法移民及洗钱三项罪名被判处144个月监禁。同年4月16日，美国联邦执法机关执法人员在北京首都国际机场与我国警方办理了案犯移交手续，将余振东移交给我国警方。

　　2005年4月16日，经过长达几年艰苦的谈判，中国警方终于在北京首都国际机场对被美国警方押送回国的犯罪嫌疑人、原中国银行广东省开平支行行长余振东执行逮捕；余振东也由此成为我国签署加入《联合国反腐败公约》及《中美关于刑事司法协助协定》后，第一个被成功引渡回国接受法律制裁的外逃贪官。

　　“死刑犯不引渡”冲击死刑制度？

　　对于一个涉案金额高达4.82亿美元的经济案主犯来讲，余振东的量刑相对较轻，这是无须讳言的。事实上，他在从美国被引渡回来之前，就已经与美国政府达成辩诉交易：余振东同意被遣送，但条件是，如果他在中国被起诉，应当判处不超过12年刑期的有期徒刑，不得被刑讯逼供或判处死刑。

　　海南省著名新闻评论员、教授王琳当时就感慨，中国银行广东开平支行原行长余振东利用公权贪污、挪用，性质比许霆严重得多，涉案金额达4.82亿美元，为许霆涉案金额的2万倍，在数罪并罚之下，也不过被判处有期徒刑12年。这是一个多么沉重的比较。

　　的确，余振东的“被轻判”，当时在社会上引起了轩然大波，如果拿当时呆在国内没有外逃的贪官来对照，他们的获刑程度与贪赃数额，肯定是成正比的；而余振东的获罪年限，与其侵吞的赃款来比较，肯定是判得较轻。

　　我国与发达国家签订引渡条约的主要障碍，就在于对“死刑犯不引渡”原则的异议。

　　几年前，十届全国人大常委会批准中国与西班牙的引渡条约。其中规定：“根据请求方法律，被请求引渡人可能因引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方做出被请求方认为足够的保证不判处死刑，或者在判处死刑的情况下不执行死刑”，否则被请求方“应当拒绝引渡”。在中西引渡条约首先出现了涉及死刑犯引渡问题的条款，表明中国第一次承认并尊重了“死刑犯不引渡”的国际原则。

　　但谁都知道，西班牙已经废除死刑，条约规定的这条“义务”，其实就是为中国“量身定制”的。资料显示，目前我国只与十几个国家签有引渡协议，相对于200多个国家而言，这绝对是个小数。专家指出，靠引渡永远是被动的事，关键是要“亡羊补牢”，做未雨绸缪、防患于未然的事。

　　对于中西引渡条约中的“死刑犯不引渡”的条款，在全国人大常委会审议中出现过不同意见。全国人大内务司法委员会委员、国家行政学院法学部主任应松年教授等人在审议中表示出这样的担忧，死刑犯不引渡的条款会不会成为外逃贪官的“免死金牌”，对惩治贪官不利，并且极有可能导致“同罪不同刑”的问题。还有人认为，条约中白纸黑字明确写明“死刑犯不引渡”承诺，对于仍坚持死刑制度的中国来说，心理上很难接受。

　　或许对我国来说，为了能追回逃往发达国家的外逃贪官，承认“死刑犯不引渡”条款确实算得上是一个“务实”的选择。但是，如果贪官逃出国门、有了“引渡条约”的掣肘，我们就不得不眼睁睁地看着这些“家贼”便宜占尽、性命无虞，这对于没逃掉的那些贪官、对于其他刑事犯罪分子，都将是极不公平的，也必将损害中国刑法的权威和公信力。因此，“死刑犯不引渡”的“副作用”也是不容回避的。引渡条约中如此“明确的条款”，实际上已经对中国现行法律关于死刑制度的规定造成了冲击。

　　曾多次参与立法研讨，并向有关部门提交有关专家意见的全国律协刑事业务委员会副主任、北京德恒律师事务所副主任李贵方博士，8月30日下午接受本报记者独家专访时认为，根据《刑法》有关条款的规定，贪污一定金额以上的，依法将判决12年以上的有期徒刑，严重的直至死刑（余振东的涉案金额在此范围内）；这12年也是在法定刑幅度内的。余振东的被引渡对于赖昌星、杨秀珠等其他外逃贪官来说，肯定是一个威慑，同时树立了遵守国际惯例的形象。

　　问题出在政府对政府间的承诺。从中国这个免死承诺来讲，程序上不符合法律规定：它是在还没有对其进行司法审判的前提下，政府间就承诺、答应余振东此前与美国政府进行的辩诉交易条件，还没有经过审判就先承诺了免死、刑期定在12年，这不等同于未审先判、审判虚设吗？

　　缺席审判外逃贪官面临“两难”

　　有专家提出，为配合《反腐公约》的条款能更好地为我所用，我国应尽快完善自己的刑事诉讼制度，比如在适当时候建立我们的缺席审判制度，以便公约的条款可直接适用。

　　针对这一观点，中国法学会名誉理事、中国法学会刑法学研究会名誉会长、武汉大学法学院教授、博士生导师马克昌先生告诉记者，所谓缺席审判，指的是即使在犯罪嫌疑人本人不到庭的情况下，司法机关也可以照样按照程序，依法起诉、审判，并在证据确凿的情况下，依法判决其是否有罪。尽快建立我国的缺席审判制度，从某种程度讲，的确会更有效地对外逃贪官进行打击有所帮助；因为在对潜逃贪官的逃往国进行引渡申请或谈判时，一些国家往往会根据其是否已被该逃出国依法定罪而不是因为所谓的“政治原因”受迫害而作决定；而一旦具备了罪犯身份，根据公约，一般情况下签约国就有义务支持引渡申请。

　　但马老认为，问题的关键不在于是否建立了缺席审判制度，而在于缺席审判对贪官真的定罪后，是否就能成功引渡。

　　按现行中国法律来看，凡是逃出去的这些贪官，无论从其贪污受贿的数额之巨大，还是从其潜逃的恶劣性质看，恐怕其中许多人都逃脱不开死刑的下场；而按现在的国际惯例来看，死刑犯一般都不会被引渡。这样我们可能就会面临一个“两难”的选择，这就是依法判死刑引渡不回来，缺席判决等于“一纸空文”；为了成功引渡，就只能放弃死刑；这一方面和现行法律不符，另一方面也无法向人民交待。这个“悖论”冲突恐怕即使是公约也无法超越。而这个矛盾不解决，很多大贪官还会照样逍遥法外，引渡回来的只能是那些无期徒刑以下的“小贪官”。

　　让贪官死还是让他蹲一辈子监狱？

　　是否由此一来，贪官外逃的引渡就根本无法解决了呢？针对记者的疑问，马老的回答是否定的。他认为有从“根本”上解决“两难”问题的“钥匙”，这就是取消对经济犯罪的死刑判决。

　　马老介绍说，现在世界上绝大部分国家的法律对经济犯罪一般都没有死刑判决。因为按市场经济“等价交换”的观点，你贪污的是“钱”，用来所抵的却是“命”，没有哪条命是能用多少钱相抵是合适的，即使是贪污成百上千万元。我国的法律，在盗窃罪条款上，除了盗窃国家文物和银行，数额巨大、性质恶劣的才执行死刑外，一般的盗窃罪也都不进行死刑判决；为什么贪污罪就要执行死刑判决呢？

　　针对记者提出的老百姓对贪官恨之入骨，不枪毙不足以平民愤的观点，马老指出，你不妨让读者自己做一个“选择”：判决因经济犯罪而外逃的贪官死刑，受死刑犯一般不引渡国际惯例的限制，事实上这些被“纸”上定了死罪的人，还会照样在海外的逍遥法外地潇洒活着；取消了死刑，表面上看是定罪量刑比原来轻了，但由此就可以顺理成章地把他们引渡回来(因为无期徒刑等判决是不受国际惯例引渡保护的)，让他们回来后在监狱里度过余生。你问问老百姓到底要哪个？

　　盗窃罪已经“免死”了，下一步……？

　　李贵方博士认为，经济犯罪取消死刑，既是法制发展的需要，也是国际化大趋势发展的需要。

　　他特别注意到，在此次拟废除的13项罪名中，其中有一项罪名就是“盗窃罪”。在英国，盗窃罪是一个广义的罪名，所有采取非法手段把别人的财物据为己有的犯罪，都列在盗窃罪这一大的概念的下面：比如，诈骗、贪污、挪用、抢劫等等。

　　贪污罪则是广义的盗窃罪下面的一种，即利用职务便利非法把别人的钱据为己有。贪污罪在英国的最高刑是14年。受贿罪在英美国家大多单独立为一个罪名；这个罪名一般最高刑期也仅为10年左右。因此，不管是贪污还是受贿，在西方国家经济犯罪一般没有规定死刑；我国也应该以不判死刑为宜。这既是趋势也是需要。

　　他认为此次没有把贪污受贿罪列入废除范畴，立法者考虑更多的可能是时机不很合适。因为在中国，盗窃罪的主体一般是普通百姓，而贪污、贿赂罪的主体则多是国家公职人员、是干部；原来盗窃和贪污受贿的严重情形，其最高刑都是死刑；如果把贪污、受贿罪“废死”，盗窃罪不废，会让公众以为严惩针对的只是百姓，放过了巨贪。现在先给盗窃罪下“免死牌”，这只是第一步，后边的完全杜绝“经济犯罪”死罪应该不会太久。

　　按国际惯例，一般不予以引渡的就是两种人：政治犯、死刑犯；这是我们打击犯罪的需要，是涉及和其他国家的配合、衔接，让外逃和准备外逃的贪官断了念想。

　　“统管”护照成效几何？

　　据悉，为了有效监控高官外逃，各有关部门想尽种种对策，以应对频发的此类现象。有关部门出台了《关于党政机关、司法公安部门人员出境、出国通行证、护照管理措施》的紧急通知，一些县处级以上干部出境通行证、出国护照，交由上级组织部门统一管理。

　　据悉此举很快初见成效。有报道称，仅2004年8月3日晚至8月5日，在北京、天津、上海、广州、沈阳、深圳、珠海、昆明等口岸和航空港，查获60多名持护照或通行证企图外逃的干部，其中有7名副厅级官员，都持有金融机关、海关核准携带出境的外汇证明，携款最少的一名经贸干部，随身携带60万欧元。

　　深圳市也开始尝试在公安系统试行廉政金制度，用以规范和约束公务员的行为，鼓励公务员奉公守法。据悉，廉政金制度是公务员在职期间，建立一笔基金，逐年累积，在“安全着陆”后，奖励给本人。该制度在香港和新加坡等地都曾有过成功经验，与“高薪养廉”有异曲同工之处；目的也是从源头探索杜绝贪官滋生之土壤。

　　北京汇佳律师事务所主任、北京市律协消费者权益保护专业委员会主任邱宝昌认为，与以往贪官外逃后再去谋求“引渡”合作的高成本反腐行为相比，现在的种种尝试无疑是在探索如何从源头遏制腐败、限制贪官外逃。但可惜的是，鉴于外逃贪官长期的物质及心理准备，很多人并不是持着有自己真实姓名的证件出逃的，在此之前，他们往往早已准备了其他“合法”的身份证明，因此尝试收缴护照等身份证明的做法并不能从根上“治本”；至于廉政金与贪官敛得的巨款相比，绝对是河海之差；更何况还得熬到多年退休后“安全着陆”时才见得着这笔数额有限的钱，这绝对是“治君子不治小人”的一个对策。

　　中国政法大学国际法研究中心主任周忠海归纳了赃款外逃的四种形式：其一，企业负责人与外商谈妥，共同在境外成立一家公司，以境外公司的名义收购股份，企业负责人把企业价值做低，使境外公司可以以低价购入企业股份，企业负责人从境外公司中分取红利；其二，国企负责人在境外成立企业的分支机构，通过正常的投资途径把资金转移到境外，然后在境外把公司的钱“化公为私”；其三，企业负责人在企业的正常国际贸易中，高价进口、低价出口，把差额留在境外的个人账户上；其四，随身把赃款带走，尽管海关对随身携带的资金数量有限制，但在执行过程中有时会出现问题，何况我们从深圳到香港还有直通车，而这类车上往往是不做检查的。

　　死刑废除“三步跳”

　　据参加此次立法修定的全国人大法律委员会委员、清华大学教授周光权介绍，贪污贿赂罪的死刑，不仅仅是刑法问题，甚至是一个政治问题；这是个两难选择的题。有些贪污受贿动辄上千万元，如果不保留死刑的威慑，在中国现在这种状况下，要公众接受，的确有难度，这是个舆论的焦点。在这个问题上，立法者得考虑或者尊重公众的看法。

　　与普通经济犯罪比较，贪污和贿赂罪除了有财产的性质外，还有损害国家公职人员职务行为的廉洁性、公正性的成分，动摇公众对国家工作人员的信赖，甚至动摇执政根基，危害要大一些。

　　事实上在中国贪污、贿赂罪死刑的适用非常严格。即使保留了死刑，也不会导致滥用。从长远看，是否取消贪污、贿赂罪的死刑，是可以讨论的，并不是说这次没有取消，以后就要永远保留。现在经济犯罪能取消一部分死刑，就是因为很多犯罪即使不靠死刑，靠改革，靠统一的市场经济秩序也可以预防。正如德国刑法学家李斯特所说：“最好的社会政策就是最好的刑事政策。”

　　他个人认为：中国死刑犯罪要分几步走：这回废除的主要是发案率低、废除不会引起社会治安震荡、不会危及国家安全、不会产生负面效果的。接下来第二步可能就考虑是非暴力的渎职犯罪，贪污贿赂等都可以考虑。第三步是部分危害国家安全、危害国家利益的犯罪。当然这些罪比较特殊，跟政权根基有关，说不定永远保留死刑。

　　如何把贪官外逃之心扼死在“摇篮”里？

　　中国政法大学国际法研究中心主任周忠海提出，对于贪官外逃和赃款外流问题，国内的管理更重要，即赃款出去前就截住它，这就叫“关口前移”；时时盯住，以免养虎为患。

　　针对贪官外逃的四种形式，周先生就曾指出，这里面暴露出两个问题：一是出境管理不完善，申请护照很容易，而且我国部级以上官员持有的还是外交护照，享有外交豁免权，不需检查，而我们的许多老总都有双重身份，既是企业管理者，又是政府官员，许多企业本身就是部级企业，这些人出去当然就很容易了；第二就是执行不力。比如虽然已经建立了“大额资金交易报告制度”，但并不意味着对所有涉及资金转移的人和资金流向进行了彻底追查。

　　要想把外逃之心扼死在摇篮，专家指出，良药还是已经呼吁了好久的官员的财产申报制度。这是在各国都行之有效的反腐“利剑”。中纪委特约研究员、中国社科院研究所研究员邵道生先生日前在接受媒体采访时就曾说，最重要的还是要先把住国内这道关口，即靠强化内部机制来遏制腐败。建立财产申报制度，绝不是官员把工资条交上即可。事实上应建立“黑名单”制，一旦发现某人有腐败嫌疑，就一查到底，并通知有关方面，先将其控制住，限制其出国。否则，仅靠加入一些国际公约，是远远不够的。

　　死刑是人类历史上最古老、最严厉的一个刑种，不仅在中国，而且在世界历史上也源远流长，经历了一个兴盛、泛滥、失宠、衰落的过程。在近现代历史的巨变中，由于受到自然法学派理性主义和刑罚人道主义的影响和冲击，死刑存与废的论战已进行了200余年。

　　在给经济犯罪全面“免死”、废除死刑的同时，马克昌提出要让死缓制度发挥越来越大作用，贪官一律不得减刑假释，让他在监狱内苦度终生。