评论：受贿罪“利用职务上的便利”的司法认定

　　什么是受贿罪中“利用职务上的便利”，“利用职务上的便利”包括哪些具体形式?“两高”都曾有过一些规定。最高人民法院2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《纪要》)则指出，“刑法第三百八十五条第一款规定的"利用职务上的便利"，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为"利用职务上的便利"为他人谋取利益。”1999年9月16日起施行的最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》指出，“利用职务上的便利”，是指利用本人职务范围内的权力，即自己职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权及其所形成的便利条件。比较而言，最高人民检察院的规定强调“利用职务上的便利”与具体的“公共事务”相联系，并排除了以往解释中的“与职务有关的便利条件”，但“利用本人职权形成的便利条件”与刑法第三百八十八条斡旋受贿中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”形成了交叉，致使两者的职务要素无法有效区分，而《纪要》中界定的“利用职务上的便利”，通过列举利用职务上的便利的具体形式，具有可操作性，但缺乏概括性，列举也不全面。

　　笔者认为，受贿罪的本质特征是权与利的不法交易性，“利用职务上的便利”的理解，应结合受贿罪的这一本质特征展开，即受贿人所具有的“职务上的便利”能够在不法交易中换利，因此，受贿人的职务行为势必与行贿人的利益之间有某种制约关系，即可以制约行贿人的利益。基于对“职务”的广义理解以及近年来司法解释相关规定，对“利用职务上的便利”形式的把握不能太窄，笔者认为，应涵括以下六种情况:

　　一、利用本人直接主管、经办和参与某种具体公共事务的职权。

　　通常是指利用国家工作人员职权、职务范围内的权力。任何国家工作人员都拥有一定的职权，可能经办或者参与管理一定的公共事务，可以接受请托人的请托自己作出一定的职务行为或者不作出本应作出的职务行为，从而为请托人谋取利益并索取或者收受财物。此种职务便利又可细分为三种形式:(1)主管权。即行为人有独立处理事务并直接做出一定行为的资格和权力，行为人无需他人配合，就可利用自己的职权，以实施或者不实施自己的职务行为，为请托人谋利益。例如，县委书记有调动和任免本县范围内干部的权力(尽管名义上是集体决定的)。(2)经办权。即虽然没有独立决策权力，但行为人是某项事务的具体经办人，对请托人的某项请托事项具有建议和执行权。例如规划局的办事员，虽然对请托人申报的建筑规划没有决定权，但他负责经办，其具体意见是领导决策(批不批准)的重要参考，行为人利用这样的权力为请托人谋利益的，同样是“利用职务上的便利”。(3)参与权。是指当某个具体事项需要集体决策时，行为人是参与共同决策者之一，利用参与决策的职务为请托人谋利益的，同样是利用职权、职务范围的权力。

　　二、滥用职权所产生的便利条件。

　　通常是指行为人以自己的合法职务为基础，超越职权违法为请托人谋利益。行为人滥用职权的行为当然不是行为人的法定职权，相反，本身可能是无权甚至是禁止实施的行为，是职务上的非法行为。如犯罪嫌疑人亲属向承办具体案件的警官行贿，要求透露案件侦查的情况，该警官收受贿赂后，透露了案件的侦查进展以及证据情况。该警官泄露侦查秘密是法律所禁止实施的，但其行为仍属于“利用职务上的便利”。滥用职权的行为之所以被认为是“利用职务上的便利”的行为:一是行为人滥用行为与合法职务密切相关，以合法职务为基础，没有合法职务也就没有职务可被滥用。二是行为人滥用职务的行为与原职务行为有联系。例如，警官泄露案情秘密，与该警官因职务行为接触案情有联系。如果行为人并没有因职务接触案情，却根据道听途说向请托人泄露所谓案情，收受请托人财物的，不能认定为“利用职务上的便利”。三是行为人的职务滥用行为，本身也是对其合法职务的背叛。

　　三、利用自己分管、主管的下属国家工作人员的职权。

　　通常是指利用国家工作人员的领导权、指挥权，即处于领导地位的国家工作人员在其主管、分管的业务范围内，具有一定领导权和指挥权，可以命令、指使下属、下级国家工作人员作出一定的职务行为，或者命令、指使下属、下级国家工作人员不作出本应作出的一定职务行为，为请托人谋利益，而索取或收受请托人财物。

　　四、利用不属自己分管的下级部门国家工作人员的职权。

　　行为人不是直接利用本人的职权为他人谋利益，而是利用自己处于领导、监督的地位，将本人的职权和地位作用于他人的职权或职务，通过他人的职权或职务为他人谋利益。最典型的是通过命令、指示、指挥等方式，利用与自己没有直接分管隶属关系的下级国家工作人员职务上的行为，为请托人谋利益。仅就形式而言，行为人不分管某下级部门，其职权与请托人的利益之间表现为间接的制约关系，行为人利用的仅仅是自己“地位”形成的便利条件。但从实质上看，这仍然是一种直接利用职务上的便利的受贿。因为是直接受贿还是斡旋受贿(指刑法第三百八十八条规定的斡旋受贿)，关键看行为人的权力对被利用的国家工作人员能否发挥直接的制约作用。在我国，行为人与不属于自己分管的国家工作人员之间，仍然存在着广义上的直接监督关系。作为上级领导的国家工作人员，无论是否“分管”，对下级而言，其要求都是无法直接拒绝的所谓“重要指示”，仍然表现为直接的制约。

　　五、利用自己居于上级领导机关的地位而形成的对下级部门的制约力。

　　行为人系上级领导机关的工作人员，其特殊的地位决定了他对该领导机关辖区范围内的下级部门及其工作人员有一定的制约关系，行为人利用这样的制约关系为请托人谋利益，例如，省教育厅的处长，接受他人请托，要求设立在该省的某大学校长将请托人的孩子招收入校，市委领导的秘书，接受请托人的请托，要求市属单位将基建工程发包给请托人承建。此种情况，是否认定该处长或者该秘书系“利用职务上的便利”?理论界对此有观点认为，“同一系统内部，上级单位的国家工作人员利用下级单位国家工作人员的职务行为为请托人办事”，不属于“利用职务上的便利”而是刑法第三百八十八条“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。笔者认为，此种情况不能一概而论，关键在于上级单位的国家工作人员职务对下级单位或者下级单位的国家工作人员有无制约力。形式上，教育厅的处长与大学校长、市委秘书与市属单位之间，很难说有规范意义上的领导与被领导的关系(如果仅从行政级别上看，下级部门工作人员的行政职务不一定比秘书低，甚至更高)，但现实的体制是，只要是上级部门的工作人员到下属单位，就是上级单位的“领导”，即使是秘书，其职务也可能对下级单位有一定的制约力(往往人财物要受制于主管部门)，符合《纪要》所规定的“利用职务上有制约关系的其他国家工作人员的职权”的情况。所以，利用这种特定的身份通过其他国家工作人员为请托人谋利益，自己收受贿赂的，应构成受贿罪。不过，上级单位国家工作人员的职务如果与下级单位国家工作人员之间缺乏制约关系的，如教育厅分管中小学教育的处长甲接受他人请托，为请托人的孩子上大学找到某大学校长乙希望照顾录取，甲与乙虽然分属于上下级单位，但他们之间没有直接的制约关系，甲只能属于刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”。

　　六、利用自己居于监管地位所形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力。

　　具有监管职责的国家工作人员，利用自己居于监管地位形成的对被监管对象(非国家工作人员)的制约力，通过被监管对象为请托人谋利益。例如，甲是市安监局的科长，负责某重点基建工程的安全监督。甲接受乙的请托后，与承包基建工程的某工程公司总经理丙商量，将该工程的土方业务转包给了乙，乙送给甲10万元。那么甲是否利用了职务上的便利?笔者认为，甲的监管职务对丙有直接的制约力，这足以影响到丙单位的利益，从而促使丙按照甲的要求为乙谋利益，这与居于上级领导地位的国家工作人员通过下级国家工作人员为请托人谋利益的情况是同样性质，只不过被利用的对象不是国家工作人员罢了。

　　总之，“利用职务上的便利”的司法认定中，既要防止以种种借口作人为限缩，也要防止作无限扩大的解释。有些部门对另一单位或者另外一些人的利益确实有一定的制约作用，但如果不是一种直接行政隶属关系的制约，也不具有管理性，而是所谓工作中产生的一些便利，与职务无关，其对他人的影响作用仍然是间接发挥的，则不应属于“利用职务上的便利”范围。

　　(作者为南京大学法学院教授、博士生导师，江苏省法学会刑法学研究会会长)