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范健 编者按 2002年7月30日，美国总统布什在白宫签署了公司改革法案，从而使打击公司欺诈活动、加强对财会业实行监管的措施变成了法律。这是美国政府针对公司丑闻以来所采取的最新举措。美国公司接连发生丑闻的根本原因到底是什么？本报特约法律专家就此发表意见。 为什么一个法制如此完备，如此发达的国家频频发生惊天违法大案？这固然如美国财政部长奥尼尔· H·保罗所言，是“资本主义天性”使然，固然反映出现代商业社会的道德风险，但人们仍然可以从法制的漏洞中寻觅到制度的缺陷。 美国是一个法制相当完备的国家，尤其是美国上市公司法、证券法、会计法等，半个多世纪来一直领导着世界同类立法的潮流。然而，自去年以来，美国连续查处安然公司、世通公司、施乐公司等一批上市公司财务欺诈案。这些案件的披露，不仅导致华尔街股市受重挫，而且震撼着美国政坛。不仅一批企业、金融、会计等方面的高层管理人员纷纷落马，并伴随着接踵而至的诉讼而被绳之以法，甚至政界的最高层首脑都难避风险。 美国上市公司财务欺诈的直接表现形式是，上市公司与会计师、审计师勾结，篡改企业赢利报告，发布虚假信息以换取较高投资。过去一年中，安然公司掩盖巨额债务并虚报利润6亿美元，最终破产；世通公司运用不当的会计手段隐瞒了38亿美元的支出；施乐公司过去5年中夸大营业收入64亿美元……近来被美国有关媒体公布涉案的公司还有微软、朗讯科技、环球电讯、泰科国际、美林证券、安达信等一批世界著名大公司和会计师事务所。 为什么会发生这种较大规模的经济违法和违规行为？除了上个世纪80年代后期以来，伴随着高科技带来的美国经济强劲增长，企业在高回报的诱惑之下见利忘义、道德失范等原因外，更重要的原因是美国法律制度，包括公司等商事法律制度在构建伊始就存在着利弊兼蓄的特点： 其一，美国是一个自由资本主义经济高度发达的国家。100多年来，最活跃的经济交易方式多始创于美国。这与美国立法所奉行的自由经济原则和所创造的宽松环境有必然联系。正是保障经济自由的立法原则创造了美国经济的活力和高度发达的奇迹。但是，伴随这种经济的高度自由，一旦法律不能及时应对经济活动中出现的新情况、新问题，就会走向其反面。 这种状况在美国历史上多次出现过。如一战后的自由经济导致了1929年的经济萧条；七、八十年代的金融开放导致了1987年金融危机。同样，近日所出现的上市公司财务欺诈与90年代勃起的科技股狂潮不无关联。导致此类状况发生的一个重要原因是经济活动所出现的许多新情况超越了现有法律调整的范围，出现了法律的真空。如近年来美国上市公司推行高层经营管理人员和技术人员期权激励制，而相关法律法规对此类人员的制约规范不甚配套。这在一定程度上为急功近利者通过虚假财务报表谋取短期利益提供了可乘之机。 其二，美国是一个联邦制国家。包括宪法在内的多种立法常常是不同利益集团相互协调的产物。立法尽最大可能反映利益集团利益之平衡是其重要特点。一些立法明显向利益集团倾斜，而间接影响其公正性。此次较大范围内上市公司财务欺诈案的发生，与会计事务所、审计事务所、咨询公司业务兼营，缺少相互制约有很大关系，而这种中介服务机构兼营体制就是利益集团直接影响立法的结果。 其三，美国公司法在公司治理结构方面遵循的是一种，但与欧洲国家公司法完全不同的模式。为了提高公司的决策效率，减少制衡，最初美国公司法允许公司不设监事会。后来，鉴于无监事会的公司，小股东利益易受经营者或大股东侵害，创设了独立董事制度。但这一制度至今不尽完善。因而，美国公司内部监督机制从体制设置上看还是存在不足之处。这不能不说是造成公司内部监督不力的原因之一。 其四，包括公司法在内的商事法律立法权由美国各州享有。各州都制定有自己的公司法，因而公司立法相当分散。同时，一些州为了吸引更多公司在本州注册，尽可能减低公司注册要求和尽可能放松管制，导致许多公司注册地在一个州而经营却在另一个州。如在美国纽约股票交易所上市的公司，1／3以上是在特拉华州注册的并且经营地在其他各州。美国公司立法的这一特点所产生的结果是政府对公司的监管相当弱，公司活动具有很大的自由度。它为经营者违法或违规操作创造了便利条件。 其五，从法律传统上看，美国商法中关于商事账簿制度与欧洲大陆法国家商法中的商事账簿存在很大差别。在欧洲大陆法国家，根据商法规定，包括公司在内的各种商事组织都有制作商事账簿的义务。这些商事账簿不仅是税收的依据，更是政府对商事组织的经营活动加强监管的手段。但是在美国，法律并不要求企业必须制作商事账簿，只有当诉讼过程中企业不能提供作为证据所需的商事账簿，才会导致法庭的审判对该企业不利。虽然美国证券法要求上市公司定期提供规范的财务报告，但从法律观念上看，美国公司制作商事账簿意识是较薄弱的。这种观念对公司规范财务报告的制作也会产生影响。 其六，二次世界大战之前，美国在金融管制方面颇为放松。二战之后，美国加强金融监管，实行金融业和产业分离。近年来随着经济的高速发展，美国又逐渐放松了政府对金融的立法管制，金融监管力度有所削弱，这也是造成上市公司财务欺诈的重要原因。 美国上市公司财务欺诈丑闻被披露后，公司利益直接受损，安然等世界著名大公司被迫进入破产程序，欺诈案件的制造者被推上了被告席。同时，政府加大了对上市公司财务审查力度，加强了证券监管立法，并最终推动了美国公司法、证券法、中介组织法等法制的进一步完善。 美国上市公司财务欺诈案可以带来很多启示。从法律的角度看，任何一个国家，无论法律多么完善，都会存在法律疏漏的空间，都会存在固有法律与现实发展之间的不协调、不同步。社会因法律的失控而付代价固然遗憾，但每一次代价的付出若能真正推动法制的变革和进步，可以说也是一件好事。(作者为南京大学法学院教授、博士研究生导师，美国哥伦比亚大学访问学者，1995年当选为首届中国十大杰出青年法学家。)
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