专家评述：从法治到民主的里程碑

　　－－解读《全面推进依法行政实施纲要》的内涵和体制改革的契机

　　□ 季卫东／文

　　通观《全面推进依法行政实施纲要》（以下简称《纲要》），从这幅刷新国家形象、转变权力运作机制的蓝图中，我们看到的不止是“政治之隆，皓若阳春”的希冀，还有未来 10 年中国政治结构演进的具体途径，以及通过法律程序实现个人权利的各种可操作性装置。

　　与国务院 1999 年 11 月 8 日发布的《关于全面推进依法行政的决定》（以下简称《决定》）相比较，《纲要》既有落实《决定》的细则和程序性规定，也有许多法治原理上的深化乃至跨越式进展。

　　《决定》的侧重点主要有三，即（ 1 ）强调“善于运用法律手段管理国家事务、经济与文化事业和社会事务”，“严格依法办事”；（ 2 ）主张“进一步加强政府立法工作”；（ 3 ）要求“加大行政执法力度”。《纲要》在继承上述行政改革宗旨的同时，增加了强化“公共服务职能”、“合乎宪政要求”、“程序正当”和“公开”、“行政裁量权应当符合法律目的”、“知情权”、“参与权”、“获得司法救济的权利”、“逐渐减少”“行政执法层次”以及对行政权力的“立法监督”（包括授权、授益等方式）和“司法监督”（包括行政诉讼和国家赔偿）等大量新概念、新举措、新规范。

　　如果说 1999 年《决定》的重大成果是正式导入了“依法行政原理”，那么，不妨认为 2004 年《纲要》的重大成果就是完全承认了“法律优越的原理”――这两大原理正是建构现代民主法治制度的两块基石。

　　《纲要》侧重于行政活动的法律根据以及外部监督，明确认识到依法行政原理的兑现必须以来自政府外部的诉讼或者司法救济为担保，并试图让“以人为本”这样的现代政治的彩蝶在 10 年之后破茧而出。这样的变化绝不是某些人一时的心血来潮，而是 2000 年制定《中华人民共和国立法法》和 2001 年加入世界贸易组织之后社会进一步发展的合乎逻辑的结果。　　

　　市场全球化的行政悖论及其处理

　　众所周知，世界贸易组织的基本宗旨是市场的全球一体化。因此，中国“入世”后的最大课题就是按照国际承诺和国际准则减少政府对市场的干预，缓和乃至撤销经济方面的各种行政限制，进而推动政治体制的重构。

　　但历史的实际进程却并非一马平川。实际上，在全球化、市场化的过程里，始终存在着一些非常复杂的因素及其互动、波折、反复，给中国的行政改革投下了各种难以预测的变数和难题。这样的辩证法也深刻而微妙地反映到法治政府的规划之中。

　　市场的全球化会带来什么结果？可想而知，它使货币、货物、信誉以及信息的流通几乎不再受到国界的限制，造成了单一的巨大市场、世界规模上的激烈竞争和经营自由，进而带来物价（商品价格）、工资（劳动价格）、利率（资本价格）的平均化以及利害相关者（ stake holders ）的广泛化和多样化。在这样的状态中，国家的地位、威信以及作用势必相对化，甚至在有些方面出现政府的式微，任何继续维持大政府、强权力的企图都是不明智的、徒劳无益的。但能不能因此就认为从今以后就是“去国家化”的时代，一切付诸市场那只“看不见的手”就能万事大吉呢？回答是否定的。

　　其实，市场的全球化还有另外一个侧面，这就是降低门槛、拆除篱笆后，国家与国家之间的利益冲突失去了分疆而治的缓冲带，由主权框架而维持的不同文化也陡然面临空前强大的同化压力和消亡危机，不断诱发着逆反心理以及抵抗性的文化自我认同。发达国家固然可以利用竞争优势和各种“看得见的长手”去攫取更大的能源份额和市场份额，但发展中国家也可以利用低廉成本造成发达国家内部乃至全世界的价格体系的破坏。国际资本可以在一瞬间撤退而引起地域性经济危机，那么作为报应或者报复，破产国家也可以在一瞬间采取自杀性恐怖活动的方式引起资本集约、技术集约的发达国家中的社会不安。如此等等，不一而足。这样动荡、漂泊、混沌的状态难免引起不同文化和文明之间或大或小的冲突和世界无序，并迫使各国政府继续（甚至更多地）承担起保障国民经济生活的稳定和安全的职责，或通过自由贸易协定（ FTA ）来减少世界贸易体制（ WTO ）的风险性，或通过管理经济、调节景气的方式来维持一定的成长率和雇用率。在这里，显然存在着新市场资本主义与新国家资本主义并驾齐驱的制度性悖论。

　　全球化市场既然有可能在很大程度上、以一种难以预测和抵挡的方式左右一国的经济和社会生活，这就对行政方式提出了新的特殊要求。任何政府都不可能再像过去那样仅凭凯恩斯式的财政杠杆、货币政策和福利措施就能使国民经济整体镇定下来。变易不居的全球化市场竞争要求某种形态的相机治理（ contingent governance ）和多样化调节手法，例如：在有的领域推行自由放任的政策，而在别个领域则加强市场管理和应急机制，甚至还有必要在有的领域采取积极扶持风险投资和特定产业的措施。这些因地制宜、因时制宜的不同选择，意味着政府不得不具有战略性眼光、丰富的信息和知识并行使相当广泛的裁量权。在这里，存在着依法行政与临机应变的决断、规范确定性与事实认知性之间的张力以及统筹安排上的行为性悖论。

　　了解上述时代背景之后，我们对《政府工作报告》和《纲要》的决策智慧以及根据辩证法思维方式作出的一些规定就会产生更全面、更深刻的认识。　　

　　论证会决策模式：寓政治创新于行政改革之中

　　从民主程序的角度来看，《纲要》的一项非常重要的内容是提出了群众参与、专家论证和政府决策相结合的决策模式，其中包括依法决策、科学决策、民主决策这三个基本方面，也包括集体决定、专家咨询、社会公示、决策责任、管理公开等有关制度。根据依法行政原理和法律优越原理，《法治政府纲要》强调了行政行为的法律根据问题并要求政府机关在运用自由裁量权时说明理由，还要接受事后监督、司法监督和司法救济，这就大大压缩了行政裁量的余地，否定了过去一直存在的执行权优势，也暗示着司法解释的效力位阶将逐步变得高于行政解释。

　　这一系列的制度安排中，特别值得重视的是“三结合”式政府决策论证会的政治性意义。显然，在代议制迟迟不能推行或徒有其名的时候，围绕政府决策进行磋商的论证会是很有可能在一定程度上充当民主政治的功能替代物的。特别是在信息公开和管理事务的专业化分析相结合（科学决策）、群众参与和包括企业、社会组织、中介机构在内的民间部门（ private sector ）的公共服务活动相结合（民主决策）、由于咨询程序和群众代表参加的制度而实现了不同利益集团共同审议的场合，论证会与代议制之间在原理上的差距会更进一步缩小。　　

　　中央地方之间纠纷处理：新的契机

　　《纲要》还提出了“明确划分中央政府和地方政府之间、政府各部门之间的职能和权限”的目标。初步设想的总体框架是“完善集中统一的公共财政体制”、“行政经费统一由财政纳入预算予以保障，并实行国库集中支付”。虽然没有涉及如何处理中央和地方的政府间财政关系的问题，但根据缩小阶层差距、地区差距、完备社会保障机制以及增强应对突发事件能力等迫切需要而对财源实行中央集权化，这一基本方向已经很明确了。这样的举措对于精简政府机构和层次、防止尾大不掉损及国家统一也具有重大意义。可以预计在行政执法中心下移到市、县层面之后，地方自治（或者地方自治的不同类型）才会提上议事日程。在此之前，中国将坚持中央集权的体制，并借助其强势突破既得利益格局而解决那些陈年大难题（例如公共投资的均衡失调、高龄人口激增的负担）或者棘手任务（例如决定征收新的税种和税率）。

　　不言而喻，无论是在集中财权的过程中，还是在后来围绕财政再分配的互动关系中，地方政府都会提出不同的理由和要求来或明或暗地抵制中央政府的举措。与此相应，至少有以下几项制度性举措应该会逐步提上议事日程。

　　首先，需要为中央与地方提供交涉和讨论的场所、程序以及具体规则，无论是在全国人大还是在国务院财政部，都需要协调政府之间财政关系的论坛。其次，为了有效集中财权，预算开支中的相当大的份额必须交付地方使用或者在地方之间进行调节，把“取之于地方、用之于地方”作为加强中央汲取能力的正当性根据，作为维持地方积极性和向心力的杠杆。在这样的条件下，地方政府到中央部门来陈情、禀告以及讨价还价的活动就会非常活跃，并且很有可能导致某种“顾客政治”的结局。第三，为了避免密室交易、分配不公以及交涉成本过高，中央将不得不逐步使财政再分配和预算收支更加公开化、透明化、符合程序正当的原则，而地方则会渐次提出自主征税、改变国税和地方税的比例以及缩小中央财政移转部分的比重的要求。

　　在中央鉴于条件不成熟、或者出于利己动机而拒绝地方在扩大自主财源和管理权限方面的要求时，就会产生国内政府之间的纠纷。这些纠纷的发生意味着需要在调整相互关系的政治性论坛或者行政程序之外，另行建立依照宪法和法律处理争端的制度。过去司法部门一直把审判、仲裁、调解等方式，限于解决公民个人、企业、团体之间以及民间部门与政府部门之间的问题，而没有把国内政府之间的纠纷也考虑在内。《纲要》提出了划分中央政府和地方政府之间的职能和权限的目标，还提出了“遏制乱收费”、“严禁行政机关设立任何形式的‘小金库’”、“严禁以任何形式返还上缴财政的行政事业性收费”等具体任务，这实际上就涉及了政府之间纠纷如何处理的问题。集中行政许可权和行政处罚权也很容易引起政府之间围绕权限范围的争执。因此，建立宪政委员会或宪法法院，并把解决国内政府之间的纠纷也作为该机构的一项职责，或者在全国人大单独设置“中央地方纠纷处理委员会”，或者在国务院设置“政府之间纠纷咨询委员会”，应是题中应有之义。

　　此外，行政执法减少层次、重心下移之后，基层侵权的现象将逐步凸显出来，中央政府如何有效防止市、县行政的恣意化也会成为制度设计上的重要项目。为了减少行政机构基层的“黑箱操作”和监控成本，有必要及时推行“基层开放”的改革，把中央“一点全望装置（ Panopticon ）”式监控的权力关系，改变成基层多角度互相观察式监控的权力关系。具体说来，就是有计划、有步骤地导入基层行政首脑直接选举制、地方居民投票制（局部公投），方便群众提起行政诉讼以及寻求其他方式的司法救济，完善行政性解决纠纷的方式方法，建立和健全舆论监督、问责、弹劾机制，等等。

　　在“基层开放”方面，《纲要》也已经出台了一部分举措，其中特别值得指出的是为受到“不利的行政决定”的相对人、利害关系者提供了陈述和申辩乃至公开听证的机会。总而言之，《纲要》的颁布标志着政治改革已经从量变阶段进入质变阶段，而质变的起点和重点都必须落实到“基层开放”这一层面。

　　作者为本刊法学顾问