(一)案情简介

　　1997年11月24日晚。四川省内江市市中区某酒楼业主曾某与承包其三楼夜总会的黄某因退租问题发生争执，黄的妹夫刘某及其弟刘夕彬，其子刘志刚等人闻讯赶来，殴打劝架者邓某。此时，身着便衣的内江市公安局民警贺勇见有人打架，便冲进人群拉架。刘夕彬不仅不听劝阻，反而拿刀追赶围观的一劝架者。驾勇见状伸手去腋下掏枪，刘志刚抱住贺勇，

　　刘夕彬也持刀向贺冲来，贺挣脱束缚后掏出手枪，刘夕彬，刘志刚父子见此拔腿就逃，贺勇起身追赶，并连续向二人开枪射击至六发子弹打完。结果致刘夕彬死亡，刘志刚七级伤残。

　　1999年6月18日，内江市中级人民法院作出[1999]刑一初字第5号刑事附带民事判决书，判决贺勇犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并赔偿附带民事诉讼原告人的经济损失。四川省高级人民法院复审后，于1999年11月13日作出[1999]川刑一终字第460号刑事附带民事判决，认为贺勇在刘夕彬，刘志刚等人正在进行寻衅滋事、持刀行凶的违法犯罪行为时出面履行警察职责制止行凶，但在履行职责过程中违法使用枪支，其行为已构成故意伤害罪，后果严重，予以追究刑事责任。原判认定基本事实清楚，定罪正确，审判程序合法，但量刑较重。改判贺勇有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年；并维持内江市中级刑事附带民事判决的附带民事判决。

　　2001年12月3日，四川省高级人民法院赔偿委员会决定，内江市公安局应承担贺勇在履行警察职责过程中违法使用枪支致人死亡伤害的国家赔偿责任。

　　(二)评析意见

　　本案中贺勇行为性质的界定，直接关系到国家应否承担赔偿责任。对此，笔者认为贺勇的行为属于“违法行使职权”的行为，因而应由国家承担行政赔偿责任：

　　《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害”，应承担国家赔偿责任。可见，国家负担赔偿责任的首要条件，就是国家工作人员的行为应是“行使职权”的公务行为，而非“个人行为”。属于公务行为，适用《国家赔偿法》，按国家赔偿程序解决；属个人行为，适用《民法通则》，按民事诉讼程序处理。我国确定公务行为的原则是“职权相关”，即意味着“行使职权”的行为只能是与职权身份有直接联系的行为：一是行为本身与国家权力直接相关；二是行为的结果与国家机关及其工作人员的公法上的人格身份直接联系。从本案看，贺勇虽然便装，但其制止刘夕彬等人违法行为属警察履行职责的行为，这一点从关于贺勇的(二审)刑事判决书的认定中也可以得到肯定。

　　该刑事判决书还认定了一个事实，即贺勇履行职责过程中的违法性。根据《中华人民共和国警察使用警械和武器条例》第九条规定，“警察在判明有下列暴力犯罪行为的紧急情形之一，经警告无效的，可以使用武器：……(六)实施凶杀，劫持人质等暴力行为，危及公民生命安全的；……(十三)实施放火、决水、爆炸、凶杀、抢劫，或其他严重暴力犯罪行为后拒捕、逃跑的”。第(六)项规定强调的是“正在”，贺勇并不是在刘夕彬持刀追杀他人或向自己袭击时开的枪，故不符合第(六)项之规定；而刘夕彬、刘志刚的寻衅滋事，持刀行凶的行为，尚未造成人身伤亡的严重后果，不属第(十三)项之规定。故贺勇使用枪支的行为是违法的，造成一死一伤的严重后果，是要追究其刑事责任的。这是国家承担赔偿责任的第二项条件。

　　这里有一个问题需要澄清，就是贺勇的违法行为已经被追究了刑事责任，国家对其行为还承不承担赔偿责任？有人可能认为，一个工作人员的违法行为已经构成犯罪，就是个人行为了，国家因此也就不必为其承担国家赔偿责任了。但笔者想要说的是：国家赔偿的构成要件是彼此联系着的，国家工作人员所作出的行为如果属于违法履行职务的行为，即使这一违法行为已经构成犯罪，国家仍要为此承担赔偿责任。因为所谓犯罪也仍然是违法行为，只不过是更为严重的违法行为罢了。所以一方面，该工作人员个人为此承担刑事责任；另一方面，国家为此违法履行职务的行为承担赔偿责任。当然，在国家为此承担了赔偿责任后，仍然可以视该工作人员是否对这一违法行为存有严重过失或故意，而向该工作人员追偿。就本案案情而言，贺勇开枪的时机已不是危及其生命安全必须开枪的时机了，其连发六枪，也有明显不合理之处，因此可以断言，贺勇在这一违法行为上具有主观过错。行政赔偿义务机关在承担了赔偿责任后，可以向其追偿。

　　除了上述两项条件外，国家赔偿责任的构成要件还有：被害人因国家机关及其工作人员的职务行为遭受损害的事实，和这一损害事实与国家机关及其工作人员的职务行为之间的因果关系。毫无疑问，在这两点上，本案是无须论证的。因此，国家对贺勇的上述开枪伤人及致死行为承担赔偿责任是应该的，贺勇对自己的严重违法行为承担刑事责任，与国家承担赔偿责任是不相矛盾的；国家承担赔偿责任与向违法者的事后追偿也是不矛盾的。（刘莘）