共话警察自由裁量权
法治国家的真意显然是权力得到规制的国家，其中警察权力无疑是最值得重视的权力之一。长期以来，治安管理处罚条例被认为是与人们的生活关系最密切的法规之一，据统计，
仅2003年中国公安机关
就处理了500万起各类治安案件，涉及到上千万人。为此，十届全国人大常委会第十二次会议审议中的治安管理处罚法(草案)备受关注。这部法律一方面扩大了治安管理的范围，另一方面也对警察的自由裁量权进行了更严格的规定。
———主持人的话
本期主持人：秦平
特邀嘉宾：杨海坤（苏州大学法学院教授）
莫于川（人民大学法学院教授）
王太元（中国公安大学教授）
扩大权力勿忘控制权力
杨海坤
笔者没有看到治安管理处罚法（草案）全文，不了解其详细内容。但从报界披露的情况来看，这次修改的幅度相当大，尤其是针对治安管理处罚条例实施以来的新情况、新矛盾、新问题做出了许多新规定。应该说，这是一个顺应新形势要求的最基本的公安行政法。例如对于广大群众反映强烈的违法行为予以处罚，单位违反治安管理行为也将受到处罚，处罚的种类较以前增多，处罚的力度也大幅度提高，还新增加了过去未规定的必要的警察强制措施等等。这一切，印证了美国著名行政法学者伯纳德·施瓦茨说过的一句名言：“行政法的历史就是行政权的扩大同时伴之以加强监督和限制的历史。”
这次治安管理处罚法（草案）扩大了警察的权力是显而易见的，问题是是否相应地做到了对这种权力进行有效的监督和限制。这是笔者所最关心的。还是伯纳德·施瓦茨教授说得好：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”
笔者从所看到的材料来分析，治安管理处罚法草案已经注意到这个问题，特别是在拘留处罚时把条例规定的拘留天数1日以上15日以下，细分为1日至5日、5日至10日、10日至15日三个档次，尽可能避免行政拘留处罚幅度上的随意性，这种努力是值得称道的，也是立法进步的表现，甚至可以认为是保障和尊重人权思想在立法中的体现。问题是整个草案是否充分注意到这个问题。因为从已经披露的内容来看，这个草案对于警察自由裁量权的授予是非常充分的，自由裁量权决不仅仅表现在行政拘留方面，还涉及警察行为的方方面面，例如增加多种行政处罚种类以后如何正确掌握并处手段方面，在罚款幅度大大提高后如何合理掌握罚款金额方面，在警察有权现场处置违法行为时如何正确行使治安管理强制措施方面等等，都会遇到行政行为种类、方式、手段、幅度、期限、程序等等方面的合理选择问题。如果警察不懂得或者不善于正确、谨慎使用行政自由裁量权，那将会给自然人、公民和社会组织带来灾祸。这决不是危言耸听。在过去治安管理条例赋予警察自由裁量权比较小的情况下，警察滥用权力的情况常常发生，而大幅度地扩大这种自由裁量权的新形势下，如果失去有效的控制，其后果可想而知。
为此，我们必须坚持自由裁量权运用的合法性原则、合理性原则和程序性原则，特别要注意自由裁量权的合目的性要求。自由裁量权只有当它为公众谋福利并符合于法律的授权目的而被行使时，才不会受到人民的责难，才不会沦为贻害人民的专断权力。因此，无论是治安管理处罚的立法还是执法，都要坚持“权为民所授”和“权为民所用”两大原则。需要警惕的是失去控制的警察自由裁量权会成为脱缰的野马横冲直撞，造成警察专横。而对它的立法控制是至关重要的。
警察自由裁量权并非洪水猛兽
王太元
正在审议中的治安管理处罚法草案，注意从源头上防止警察执法的自由裁量权过大问题，笔者于是有如下的联想：
解决自由裁量权过大的问题，首先是对执法者的真正爱护。其实，大多数警察也不希望裁量权限过大。“处罚幅度过大”这类问题的严重存在，既妨害了公民权益的依法维护，也经常让执法的警察不知深浅地失误、失职甚至违法，因而，适当减少自由裁量权，本身也是对执法者的切实保护。将拘留细分为三个档次当然有利于防止执法不公，同样，像个人罚款从50元至5000元、单位罚款从2000元至10万元这类幅度很大的处罚，似乎都应当像这样细分档次，既方便警察执法，也方便社会监督。
分级收权未必能防止裁量权滥用，权责到人反倒更有可能。处罚幅度区分档次就可以从源头遏制自由裁量权的滥用？我看不见得。执法者的素质不一定按行政级别分布，预计基层警察运用不当的自由裁量权，收归上级领导也未必就能正确行使；由多人协商、集体决定甚至好几级决定的裁决，不仅耗时费力，而且也难保公开、公正、公平；左右上下相互推诿，“集体负责”、“分级负责”就都变成“谁都不负责”；基层执法者可以说“决定权不在我”、上级审批者可以说“我不了解具体情况”，当今社会生活中，这样的事还少吗？因此，立法时防止自由裁量权滥用，应尽量直接把裁量失误的责任与自由裁量的权力同时交到执法者个人手中，既使其无法推诿责任，也方便当事人和其他各方面依法监督，肯定比分级收权要好得多。
解决裁量不公之类执法不公问题，需要关注执法环境建设。执法者个人的法治水准自然重要，但执法者背后那些“看不见的手”，更是执法不公的罪魁祸首。与“自由心证”类似，所谓“自由裁量”，应当是执法者内心不受外界干涉的独立的执法活动，但在现实中，出现失误的自由裁量，大多有执法者之外的众多影响，甚至是以领导、指导、监督、协助之类名义施加的负面影响，这时的执法者，很难说是独立的，其裁量也就很难说是“自由”的。如果能在立法时预先防止一些外界干扰，注意创造和保护公正执法所必须的独立执法环境，我相信，他们中的绝大多数是能正确行使执法权力的。
地域、阶层都差距巨大的中国，适当的自由裁量尤为重要。自由裁量权不能太大，但也不能没有，尤其是对于地域辽阔、民族众多、地区差别显著、阶层差距巨大的当今中国，相当程度的自由裁量，不仅是不可避免的，而且是十分必要的。从法经济学角度看，裁量权限的过细分化，势必极大增加执法投入，对于尚不富裕的当今中国，恐怕不一定是好事。其次，在自由裁量范围内的合法裁决，可能有地区差别甚至个人差别，但并不一定就是执法不公，如罚50元钱，广东、江浙等富庶地区的人会说“毛毛雨哪！”甚至有人说“别找零了，拿回家买块棺材板吧！”但在贫困的西部农村，也确实有不少人会梗着脖子吵闹：“要钱？没有，你干脆关我五天吧！”让执法者哭笑不得。一些人拿这种“不同地区、不同个人的同一行为所受处罚不同”来证明警察执法不公，其实是既不懂中国国情、也不懂现代法治的书生之见。在事实上存在的巨大差别面前，绝对数量相同的处罚，其实际“含金量”是不同的，因而不一定是公平的，而绝对数量不同的处罚，其实际“含金量”也许较为接近，因而可能更为公平，可能是更接近于现代法治精神的公平。
完善警察权力制约机制仍需努力
莫于川
与治安管理处罚条例相比，这次提交审议的治安管理处罚法(草案)有很大进步，例如在受罚行为种类、权利救济渠道等方面都规定得更完善了一些，打下了更好的治安管理处罚法律制度基础。爱之深，责之严。如果按照2004年修改宪法后“人权入宪”的要求和国务院《关于全面推进依法行政实施纲要》来衡量，这个草案还有许多值得进一步推敲完善之处。
众所周知，在行政民主化的世界性潮流影响下，近些年来我国的行政法模式，已由过去的“单向法”、“管理法”、“管制法”的模式，开始转向“平衡法”、“服务法”、“指导法”的模式，在立法中日益注重有效监督和保障行政权力依法行使，有效保护行政相对人的合法权利不受侵害并在受到侵害时能够得到有效救济。仅从近年来出台的行政法律已很少使用“管理”二字冠名，就可见一斑。而治安管理处罚法(草案)仍沿用“管理”的法名，这多少折射出“部门立法”———这次提交审议的草案由公安部起草———的一点痕迹。从草案的现有规定来看，在执法主体资格要件及其法律责任、处罚行为程序及其法律责任等方面的内容，简言之，在更明晰地界定警察权力边界、更实在地完善行使警察权力的责任机制方面，还有再作进一步努力的很大余地。实际上，关于案件受理、表明身份、告知权利、合法传唤、信息公开、给行政相对人陈述意见的机会、积极采用电子化方式、严格运用证据办事，以及严格遵循时效、期间和送达方式的规定等等行政程序制度环节，应当是贯穿治安管理活动全过程的依法行政要求，对于有效约束和防范违法行使行政权力具有相当重要的作用，本草案对此理应规定得更明确具体一些，确保在执法主体违反这些程序制度规定时能够依法有效地追究其法律责任。例如表明身份这一程序要求，就不仅仅限于勘验、检查时才适用，而应是最基本、最普遍的依法行政要求。如要赋予治安管理处罚的执法者很大的自由裁量权，就要同时设计相应的约束机制和责任机制，才符合行政法治的要求。今年7月1日起施行的行政许可法第七章对行政许可活动各主体、各方面的法律责任，做出了比较全面和相对平衡的规定，值得本草案借鉴。希望治安管理处罚法也能成为健全我国行政程序法律制度和行政责任法律制度的一部示范法。
之所以国人如此关注这个草案并寄予极高的期待，甚至提出近乎苛刻的要求，在于治安管理及其处罚行为是与民众的关系最为密切且极易造成权利伤害的一类行政执法行为，近年来轰动全国的诸多典型案件———广东的孙志刚被殴打致死、广西的谢洪武被莫须有地关押28年、四川的小女孩儿李思怡被活活饿死、陕西的夫妻在家看黄碟被治安拘留、湖南嘉禾动用大批警察对付不服被违法强制拆迁的老百姓———带来的以鲜血与生命为代价的深刻教训，实在不能被轻易忘却，应当利用本法的立法过程从观念和制度层面进一步加以深刻反省与根本改善。正是从治安管理处罚法治化的要求而言，治安管理处罚法(草案)还有很长的路要走，很多的事要做。
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