不能把私分国有资产罪变成贪污二罪，作为一个独立的罪名必须与贪污罪有所区分，否则法律高低适度、宽严得当的精神就失去了意义。由于两罪本身性质不同，在立法层面就予以区别，各自有不同的界限更不能混为一谈
■ 文/本刊记者 李寒芳
北京市东城区住宅建设开发公司领导班子三名成员和一名财务科长以发奖金、买保险等名义，疯狂为本部职工发钱，造成2400多万国有资产流失。日前，北京市第二中级法院终审判处这四人私分国有资产犯罪罪名成立，经理龚伟明被判处有期徒刑4年。据悉，这是北京市司法机关适用1997年刑法新增设的私分国有资产罪处理的第一起“窝案”。
假以集体名义的行事成为近来私分国有资产案件的通用手法。但对于“集体私分国企”如何惩治，从而使惩治腐败的力量能够得当且“威加四方”，已成为司法实践与立法层面的双重问题。
群腐众生相的背后
2003年，山西省电力科学院集体私分国有资产4285万余元，更成为民主决策集体私分国有资产的典型。电科院的昔日负责人利用虚列开支、隐瞒收入等手段，设立账外账小金库，进而以职工福利、股东补贴、奖金、岗位工资、考核奖等名义私分给单位职工。虽然单位大多数职工并未参与决策私分公款，甚至有些职工糊里糊涂拿钱，但是绝大多数“被动私分”的人都采取对私分国有资产持“默杀”乃至放纵态度，在长达五六年的私分期间无一人就电科院存在的违法问题向检察机关举报。
山西省电科院之“集体分赃”奇在以“民主”的名义实行“多数人对少数人的暴政”。上至领导干部，下到一般群众，“利益均沾”、“全员皆蛀”。 “民主”一词最典型的特征是多数原则，运用在电科院一案中则成了领头硕鼠“顺应民意”，以党政联席会议的形式进行“全民总参与”。 无独有偶， 2001年的粤海铁路案件也出现了“集体性失语”，在瓜分657万元国有资产的“唐僧肉”时，5名领导班子同样采取了巧立名目，滥发奖金等办法堵住众人之嘴。
一系列触目惊心的集体私分国企案件还包括：深圳宝安自来水公司两名经理和三位财务人员集体私分国有资产600多万元、佛山某公司将180多万国有资产当作福利集体私分给职工、茂名正副局长攫取百万国有资产等。众生蚕食国有资产之现象发人深思。据《财经》报道，在粤海铁路案后曾有审计署有关人士表示，“用奖金福利等种种名目将国有资产私分给职工，这种集体私分现象在国有企业相当普遍，已成为国有资产流失的巨大黑洞”。国务院发展研究中心企业所副所长张文魁向记者表示，大肆私分国有资产多发于的一些国有企业，如电力、通信等，有其行业的特殊性，往往属于利润比较丰厚的一些单位和部门。
类似山西省电科院和粤海铁路之类的案件的最大特点，就是具有相当坚实的“群众基础”，慷国家之慨，人人受益，“集体下水”，使大部门职工结成利益共同体，既杜悠悠之口，也降低了腐败行为暴露的风险。其中既有上级监管失控、内部监督存在漏洞等原因，也反映出了“内部群腐”使得内部自律与监督效力失效。
量刑定位孰轻重
“集体私分”屡禁不绝，成为在审视此类案件时所要关注的问题，其中有两点值得探究：一是在“全员涉腐”上如何量刑，如何把握“罪不责众”的尺度？；二是罪及首犯时，其刑罚轻重能否以儆效尤，为后来跃跃欲试者祭起“达摩克斯”之剑？《法人》所掌握的案例表明：山西电科院一案中，原院长及两名副院长、财务科科长和经营科科长兼技术服务中心主任成为被起诉对象；在粤海铁路案件中，涉案人员因私分国有资产罪和受贿罪被判刑1年到9年不等的刑罚；茂名一案中人事局原局长则被判有期徒刑一年，缓刑一年并处罚金5000元；而与贪污罪相比，其在刑罚轻重上却有天壤之别。比如2002哈尔滨抽纱公司负责人因贪污883万余元被判无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产；甚至航天金穗原副总经理陈某因私吞6.2万元公款，被法院以贪污罪终审判处有期徒刑5年零6个月。
据大禹律师事务所的张燕生律师介绍，私分国有资产是一种新型的职务犯罪，1997年10月1日所颁布实施新的《刑法》，针对一些国有单位化公为私，集体私分国有资产现象比较严重，造成国有资产大量流失等问题，专门新增设了“私分国有资产罪”。在第三百九十六条中对“集体私分”定刑明文规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”而在第三百八十三条对贪污罪的量刑中则规定“贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”
中孚律师事务所的钱列阳律师是北京律师协会刑事业务委员会副主任，曾经经办过厦门远华公司走私案、浙江反腐第一大案吴彪贪污、挪用公款案，对于国有资产流失中的刑法问题有深入研究。至于贪污罪和私分国有资产罪上的量刑不同，钱列阳律师则指出，不能把私分国有资产罪变成贪污二罪，作为一个独立的罪名必须与贪污罪有所区分，否则法律高低适度、宽严得当的精神就失去了意义。由于两罪本身性质不同，在立法层面就予以区别，各自有不同的界限更不能混为一谈。新刑法把私分国有资产罪单列出来，就是看到了这个普遍社会现象必须加以规范，用简单的贪污罪不能涵盖这一块行为。
张燕生律师则认为在实际案件操作中，私分国有资产罪也是很容易与共同贪污相混淆，必须在具体案件中才能甄别。但是两者承担刑事责任的主体范围不同，以“单位名义集体私分”是私分国有资产与共同贪污最本质的区别。在办案实践中，目前只有立案的标准10万元以上，还没有私分国有资产案重大、特大的司法解释以及量刑的相关标准，这也是立法的缺憾之处。
至于在法如何责众的问题上，钱列阳律师认为，对于私分国有资产罪是否涉及除主要负责人外其他人员，关键不在于拿了没有，而是是否存在故意行为，有图谋、有动机。“明知不可分而分”，如果是属于不知情况则不应定刑。参与共同贪污的人，均应依法承担刑事责任。而私分国有资产罪只能由对私分国有资产直接负责的主管人员和其他直接责任人员构成，被动分得国有资产的人依法不构成犯罪，只承担返还所分财产的民事责任。
如何捍卫国有资产
集体私分国有资产罪的量刑是否能体现刑法罪刑相当原则中的“刑罚的性质与犯罪的性质相适应”呢？北京大学法学院刑法教授王世洲对此的看法是“恰恰体现了刑法的不完善之处。” 王世洲列举了抢劫罪中的聚众抢劫说明“多个人抢比一个抢，反而量刑要轻的多。在处罚贪污与集体私分国有资产的时候也出现了这样的怪现象”。
王世洲说，刑法是旨在确定对犯罪者适用何种刑罚的基本法，只有明刑罚才能从根本上起到遏制的作用。现阶段在《公司法》、《证券法》等有关民商经济法律修改制订进行的如火如荼的时候，刑法却没有根据形势做出大的调整。立法的缺陷使法律在遏制此类犯罪上力不从心。一是立法不完备，对国有资产保护犯罪的法律体系不协调。表现在刑法的力度和广度难以与行政法律、民商法律相配合。二是立法疏简刑法规范有不完善之处：定罪标准不协调，刑罚设置不合理，从严惩处的刑事政策得不到法律支持。此类犯罪是对国家、公共利益的侵害，对私有财产保护尚且引起学界立法关注，而保护整个社会主义财产则更是值得注意。否则“巢之将倾,卵将安附”?
北京大军经济观察研究中心主任仲大军曾做过这样的比喻，市场经济这艘效率大船如何兼顾社会的整体利益？当经济的长河中挤满了沉船时，什么大船可以继续扬帆远航？王世洲也表达了对国有资产遭侵蚀的痛心。“国有资产就像一条大船，如果任凭仓底鼠咬破船板而我们船上的人都置若罔闻的话，那么姑息也是一种犯罪。” 王世洲认为以一斑窥全豹，整个刑法学界也应该展开大的讨论，从根本上思量对保护社会主义经济秩序和国有财产的大动作。
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