《经济》杂志封面文章：谁在帮耐克狙击中国？

　　记者周季钢

　　深圳判例后患无穷

　　一个案件引发了对跨国知识产权在中国所受到的“过度保护”的强烈质疑。判例给中国大批靠接受外贸订单、从事定牌加工业务的企业造成的不利影响将不可估量。

　　快两年了，张勇强一提起那个案子还是愤懑不已。在2002年12月审结的“耐克滑雪夹克商标侵权案”中，他的浙江嘉兴银兴制衣厂被深圳中级人民法院判决侵犯了美国耐克公司的商标权。他始终不理解这个判决的逻辑。尽管只有初中文化，对知识产权不甚了了，可是仅从常识角度，他也不承认自己到底侵犯了谁的什么权益。

　　这起2002年底做出的判决，却出现在2004年9月号的《读书》杂志上。这本在中国知识分子群体中享有巨大威望的杂志举办了一次有关中国的知识产权保护的研讨会，与会的几位知名学者援引2002年12月中国深圳中院的“耐克滑雪夹克商标侵权案”，认为它是中国对跨国公司的知识产权进行过度保护的典型案例。

　　所谓过度保护，通俗地说，就是在不必或不该保护的时候施与了保护。而对跨国公司的过度保护，就意味着对中国企业利益的伤害。《读书》上的学者们警告说，深圳的这起判决可能会形成一个危险的判例，将对大面积的中国企业、从而对中国未来的经济增长构成威胁。

　　张勇强和他的那个制衣厂就是受伤害者。实际上，在这个有关知识产权的跨国保护的案子中，张勇强并不是主角，真正的两个主角——美国耐克公司和西班牙CIDESPORT公司，在中国深圳的判决下来之前，分别在西班牙和荷兰进行了两场性质极其近似、且有相当连续性的司法对决。耐克公司在西班牙输了，在荷兰也输了，在中国却赢了。

　　具有讽刺意味的是，中国深圳的这起判决赫然列在2004年4月27日广东省知识产权办公室公布的“知识产权侵权十大案例”中，成了广州省“大力保护知识产权”的一个光鲜证据。

　　祸起订单

　　和几年前一样，张勇强每天早上7：30起床，然后再到车间里去给工人指导如何下料、裁剪和缝纫。除非是赶着出货，一般工人都是在下午5：30下班回到集体宿舍。而此时的张勇强才会松一口气，回到办公室静静合计一下账目，吃了饭后便睡在厂子里。

　　张勇强从1989年开始担任浙江嘉兴市银兴制衣厂的厂长。将这个厂子养活，是张勇强生活中的头等大事。几年前，张勇强主动上门找到了浙江省畜产进出口公司，并建立了长期的合作关系，从此，银兴制衣厂的主要业务，就是从浙江省畜产进出口公司（以下简称进出口公司）获得外贸订单，做一些来料加工的活。

　　“我们是不去接单子的，我们也不管是什么牌子的。因为我们不懂外贸经济的，只要进出口公司给我们什么单子，我们就做什么单子。”张勇强如此表述和进出口公司的关系。

　　2000年6月27日，进出口公司负责进口的一批11782.04米价值26000美元的尼龙布从韩国金山上船，经过吴淞海关进口被装进了银兴制衣厂的仓库。作为加工返销的原料，吴淞海关并没有对这批货征税。在这之前的几天，张勇强接到了进出口公司张经理的电话，说是一笔4000多件夹克衫的单子需要他来做，并谈好价钱——张勇强每替进出口公司加工好一件衣服，可以获取26元的酬劳。

　　随后，进出口公司给了张勇强一个代出口合同的传真件，在这个合同中，并没有注明商标品牌。而张勇强惟一的职责就是，将服装按时做好后将运往海关仓库。

　　2000年7月11日，作为服装加工的辅料——总共价值1708.25美元的金属纽扣以及商标挂牌通过吴淞海关再次运抵银兴制衣厂的仓库。

　　在原材料（除了针线以外）完全齐备的情况下，银兴制衣厂开始着手加工制作，在半个月不到的时间里，银兴制衣厂加班加点准时完成服装的加工。夹克衫成品被分别放进了281个纸箱里，由一辆大卡车装载着。张勇强有意识的围着卡车走了一圈，看看是不是有绳子没扎牢实，充分确定没问题了以后，张勇强大手一挥：“开车。”

　　2000年8月2日，夹克衫成品运至深圳。按照进出口公司提供的“进仓通知单”，银兴制衣厂将货物送到了深圳文锦渡海关的仓库。

　　此后不久，作为县人大代表的张勇强被叫到嘉善县城开人代会。会议正在进行中，突然厂子里来了人，将一张深圳中级人民法院的传票交到了张勇强的手里。

　　莫名其妙的张勇强给进出口公司的张经理打了一个电话。原来进出口公司也接到了深圳法院的传票，“美国耐克国际有限公司（以下简称耐克公司）告我们商标侵权。”张经理在电话里说。

　　张勇强才发现，祸事上身了。

　　自己缚上的锁链

　　在银兴制衣厂将服装成品送抵深圳文锦渡海关仓库后，2000年8月12日，进出口公司通过深圳文锦渡海关报关出境，拟经香港转口出口到西班牙，在2000年9月10日交付给委托加工方——西班牙CIDESPORT公司。根据深圳文锦渡海关YZL1936（910R02BA0429）号进料加工专用出口货物报关单的记载，该批服装的商品名称是滑雪夹克，规格有两种，数量是4194件，货值是57849.7美元，以信用证为结汇方式。

　　2000年8月19日，耐克公司以这批服装侵犯了“NIKE”商标权为由，向深圳文锦渡海关申请扣留这批服装；2004年8月24日，深圳文锦渡海关对这批商品进行了扣留。

　　张勇强们败诉的第一个关键点出现了：货物被中国海关扣押。

　　深圳文锦渡海关的这一做法依据的是我国现行的《知识产权海关保护条例》第十八条：“海关发现进出境货物有侵犯在海关备案的知识产权嫌疑的，海关有权予以扣留……并立即书面通知知识产权权利人。”除非是知识产权保护法律专业人士，没有人知道这一规定中隐藏着的微妙而巨大的差异。

　　我国现行的《知识产权海关保护条例》是以WTO《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）为基准修订的。但是一般人并不知道的是，TRIPs协议只要求成员国（地区）海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留，但并没有要求对有类似问题的出口货物进行扣留。比如TRIPs协议的发起人之一美国，就并没有在制定其本国《知识产权海关保护条例》时将对出口货物的盘查、扣留包含进去。美国的规则是，认为自己的知识产权被侵犯的权利人可以谋求通过司法程序来表达自己的诉求，但若这批有侵权嫌疑的产品申请出口，知识产权权利人却不能要求美国海关对其加以扣留，美国海关没有这样做的义务。

　　但是中国海关却有这样的义务，而深圳文锦渡海关又忠实地履行了这一义务，于是银兴制衣厂加工的这批服装被扣留了。从事后的结果来看，正是因为货物被扣留，才使原告方耐克公司在法院的起诉和举证获得了优势。而若货物没有被扣留，整个举证的优势就会逆转，判决结果可能会大不一样。

　　北京大学法学院知识产权学院副教授、中国高校知识产权研究会秘书长、法学博士张平分析认为，如果中国的现行《知识产权海关保护条例》没有那样一条规定，深圳文锦渡海关无权扣留银兴制衣厂加工的这批服装，那么耐克公司要想获得充足的证据，则要等到这批服装运出国门再调查取证，还需要立案、侦破、审讯，需要一个漫长时间的过程。如果是这样，耐克公司的这起诉讼几乎无法完成。在这个案件当中，耐克公司充分地利用我国的海关制度让自己的利益得到了保护，而我国的企业却因为这样的制度的约束，根本没有缓冲的余地。“只是收取了微薄的定金便开始从事生产，但是还没有走出国门，便被海关扣押，还得面临巨额的赔偿。而我们的企业本身没有错。这样的一个条款给中国企业带来了巨大的伤害。”

　　张平说，与耐克商标案类似的海关扣押还有很多。他随口就举出了天津海关扣押的一起光盘案：“内地企业代工的光盘出口时被海关扣押，内地企业举证说是受香港企业委托的，若是侵权也只能算是香港企业侵权。但海关却不会管那么多，只要是有知识产权问题就得扣押，内地企业就得承担责任。”

　　可以毫不夸张地说，中国承诺海关对出口货物进行扣留，等于是在无人逼迫的情况下主动往自己身上缚了一条锁链。

　　两个耐克都是真的！

　　更关键的问题在于，“NIKE”的商标权真的被侵害了吗？

　　这个问题的答案本身也许没有太大的意义，但答案赖以形成的深圳市中级人民法院的那一判例，对中国的大量以外贸来料加工为业的企业却具有重大意义。

　　根据我国现行商标法第52条第一项规定：未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者相似商标的，即属于侵犯注册商标专用权。因此分析本案的侵权是否成立，应首先解决原被告的商标是否相似。

　　西班牙CIDESPORT公司提供的商标标识以及出口货物的包装箱上，同样是采用“NIKE”商标，这本身就构成了商标文字的相同。惟一不同的是，CIDESPORT公司提供的商标图案是一个女神的画像，而耐克公司的商标图案为一个“√”。为耐克公司代理这场官司的上海市虹桥律师事务所律师周斌认为，按照中国现行法律，浙江嘉兴银兴制衣厂、浙江省畜产进出口公司、西班牙CIDESPORT公司构成了对NIKE商标的侵权。

　　不仅耐克的代理律师周斌觉得胜券在握，就是银兴制衣厂的代理律师——浙江浙经律师事务所的宋深海在刚接到材料时也觉得“这个官司比较难打”。宋深海回忆说，当时只是抱有一丝希望：把事实说清楚，希望不要冤枉我们。“首先要法院知道，银兴制衣厂不是要故意的去侵犯NIKE的商标；其次是要原告和法院知道我们在这个问题的处理上不积极。”

　　但是富有戏剧性的一幕出现了。被告之一、那批被控侵权服装的委托加工方、西班牙CIDESPORT公司找到了北京隆天国际律师事务所，通过孙焱和顿明月两位律师提出了一条有力的答辩：在西班牙，NIKE商标权由Mrs.Flora Bertrand Mata享有，并在1932年就已注册，是完全合法的商标！这就是说，出现了两个“NIKE”，美国的那个“NIKE”在西班牙之外的世界上大多数地方是受保护的，而西班牙“NIKE”在西班牙国内也是受保护的。

　　孙焱律师认为，本案的服装消费者在西班牙，西班牙人不会对美国耐克公司在中国享有商标权的 NIKE商标产生误认。因为本案商品不在中国市场销售，因此答辩人的行为没有给原告造成损害，按照侵权行为构成的要件看，CIDESPORT公司的行为也不构成侵权。而且，CIDESPORT公司也不存在中国商标法52条所规定的“使用”行为。商标只有投入市场才能视为使用，本案商品的消费市场是西班牙，在中国没有使用。

　　基于以上事实和理由，CIDESPORT公司请求法院驳回耐克公司的诉讼请求，并判决耐克公司支付本案的仓储费并赔偿CIDESPORT公司的损失。

　　事情出现如此令人意外的转机，银兴制衣厂似乎也看到了希望，代理律师宋深海专门驱车去银兴制衣厂所在地——嘉兴市嘉善县大通集镇和张勇强商议，并迅速做好了书面答辩：银兴制衣厂承认采用来料加工的方式，定牌加工生产了梭织男滑雪夹克4194件。但银兴制衣厂的行为有商标人的授权，商标标识由商标权人提供，服装加工完成后全部销往西班牙。银兴制衣厂在本案中主观上没有侵权故意，客观上因为服装被海关查扣，银兴制衣厂的行为也没有给耐克公司造成损害。

　　宋深海认为，银兴制衣厂加工本案服装系因为CIDESPORT公司授权引起的，即使涉及侵权，银兴制衣厂也应当免责。

　　遗憾的是，三被告之一的浙江畜产进出口公司一直缄默，直到后来开庭，也没有作出书面答辩。

　　这起颇为蹊跷的“两个耐克之争”案从2000年8月立案，一直到2002年12月10日才开庭审判。在这长达两年中的时间内，深圳法院作了充分的调查取证，甚至涉及西班牙的地区商标专利局。这件案子也引起了媒体的关注，因为在这期间，耐克公司和CIDESPORT公司的两场诉讼案件分别在西班牙和荷兰进行，而均以耐克公司败诉告终；在中国宁波和苏州地区，关于耐克公司状告侵权代工厂的案件也在相继进行。这个案子怎么判，很大程度上牵动着代表了大量中国外贸加工企业的银兴制衣厂的命运，也牵动着耐克公司在中国的商标维权运动的命运。

　　法院的判决

　　张勇强一直认为这件事不是他弄出来的，于是对进出口公司说，这个事我不管。后来在深圳开庭时张勇强也没有去，只是委托代理律师出庭。其实这个代理律师也是进出口公司帮忙找的。

　　2002年12月10日，银兴制衣厂的代理律师宋深海独自一人来到深圳中院，可到场一看，“法庭搞得蛮隆重的，不仅来了很多记者，而且还搞了电视录像。”

　　“我们一上去就感觉被抓了典型，气氛比较压抑。” 据宋深海透露，这本来只是一件涉案金额区区几十万元的小案子，但之前我国和美国有一些贸易摩擦，于是国家对这个案子似乎给予了相当的重视。

　　宋深海至今仍然记得这样一个细节：

　　“在这个单子中，银兴制衣厂的经营额为123885.76元，按照行业的一般利润标准为12%，利润为14866.2元。由于海关查扣了服装，而本批服装采用信用证付款，无法交单结汇，因此银兴制衣厂至今没有得到任何加工费的付款，”为了取得法官的同情，宋深海在法庭上陈诉道：“我们也损失巨大啊！”

　　是时深圳中院的审判长李中圣突然笑了起来。李中圣问：“你为什么要把这个算出来？”

　　宋深海回答道：“我们不是一般意义上的侵权来牟取暴利，我们所获得的利润是极小的。你们不能判我们赔偿50万，我们哪有那么多钱赔给你！”

　　后来进出口公司的代理律师赵彦雄也表示，本案中进出口公司的代理出口行为能够获得的理论利润只有4000元，但拟获得的利润尚未实现。这些陈述显然对最后的判决起到了一定影响，最后法院的判罚是三家被告共同赔偿耐克公司30万元——而不是耐克公司要求的50万元。

　　但最终银兴制衣厂的命运并没有得到改变。

　　深圳中院理直气壮地说，中国作为WTO成员，对任何国别的当事人都给予平等的保护。法院认为，CIDESPORT公司在西班牙对NIKE商标拥有合法的专有使用权，但是商标权作为知识产权，具有地域的特性，在中国法院拥有司法权的范围内，耐克公司取得NIKE商标的专有使用权，被告在未经原告许可的情况下，就不得以任何方式侵害原告的注册商标专用权。

　　法院认为，在本案中，西班牙CIDESPORT公司未经原告许可，以商业目的在中国境内委托制造并出口标识为NIKE的滑雪夹克；进出口公司未经原告许可接受西班牙CIDESPORT公司的委托，进口用于加工NIKE商标的滑雪夹克材料和商标标识，服装制作完成后，又负责报关出口；银兴制衣厂接受西班牙CIDESPORT公司的委托，并与进出口公司相配合加工制作NIKE商标的滑雪夹克。CIDESPORT公司、进出口公司以及银兴制衣厂在本案的侵权行为中主观上有意思上的联络，行为上有明确的分工，共同构成一个完整的行为。

　　但是考虑到本案被控侵权商品已经被海关查扣，客观上尚未给耐克公司造成实际上的商誉损害，耐克公司请求三家公司赔礼道歉一项，深圳中院不予支持。

　　最后深圳中院判定：CIDESPORT公司、进出口公司、银兴制衣厂构成共同侵权！

　　悬而未决的事

　　案子判下来后，江苏某市政府机关曾专门打电话给张勇强，希望能将这个案例作为一个反面教材去该市讲讲课、传授一下经验教训，避免我国其他做类似代工的企业在今后再遭遇这样的问题，结果被张勇强臭骂了一通。

　　律师宋深海说，张勇强这个人脾气比较大。案件判下来后，宋深海去过一次银兴制衣厂，但张勇强还是唠唠叨叨的，觉得这个案子把他拖了进去，心理上很不舒服。此后，宋深海也不再和张勇强联系。

　　对于法院的判决，耐克公司的代理律师周斌透露并没有得到很好地执行，截至2004年10月，这笔30万元的赔偿仍没有打到耐克公司的账户。

　　“法院判你们厂赔钱了吗？”记者问张勇强。

　　“判了。”

　　“判了多少钱？”

　　“不知道。”

　　“这要从你们公司拿钱啊，你怎么会不知道？”

　　“不知道。这得问进出口公司。”

　　“为什么会出现这种情况呢？”

　　“当时我就跟进出口公司张经理说，这个案件怎么判我不管，反正如果要赔钱，我就找你们拿。”

　　据周斌透露，判决书上标明西班牙CIDESPORT公司对进出口公司和银兴制衣厂承担连带责任，也就是说，CIDESPORT公司赔偿了耐克公司20万以后，耐克公司还有权向CIDESPORT公司追索其他的10万元赔偿。但是由于CIDESPORT公司是境外公司，中国和西班牙都是两个主权国，两国之间没有相互承认判决的协定，所以中国的判决书要到西班牙去执行，还必须获得西班牙对判决书效力的认定，相当于在西班牙本国再次形成诉讼，“基本上无法做到”。

　　尚未解决的问题远不止赔偿问题。

　　2003年1月2日，CIDESPORT公司不服判决，委托律师孙焱再次向广东省高级人民法院提出上诉。但宋深海却认为这不现实，“如果完全按照CIDESPORT公司的观点，我们认为还是太先进了，太先进了！虽然我们也赞成他的观点，希望也能引起重视，但要让深圳法院接受它的观点我们认为不现实。”

　　在上诉书中，CIDESPORT公司提出：首先，深圳中院未按照《民法通则》对一般侵权行为的过错责任原则确定是否构成商标侵权；也未按照《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）的规定以无过错原则确定是否构成商标侵权，适用法律错误。

　　其次，深圳中院未按照《商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《TRIPs协议》规定的标准确定法定赔偿额，在判决中确定的法定赔偿额畸高。

　　但是由于种种原因，CIDESPORT公司未在规定时间内缴纳上诉案件受理费，因此广东省高级人民法院裁定CIDESPORT公司自动撤诉，深圳中院的判决自该裁定送达之日起生效。鉴于法院最终判决浙江省某进出口公司的行为构成商标侵权，因此该关根据《知识产权海关保护条例》第二十三条的规定，没收涉案标有“NIKE”商标的滑雪茄克。

　　孙焱至今对此仍耿耿于怀，对记者笑叹道：同样的案子，耐克在西班牙输了，在荷兰输了，但是在中国却赢了！

　　而张勇强的代理律师宋深海也是感想颇多，曾经想写一些心得体会发表出去，后来还是终于忍住了。“无论怎么说，案子终究是输了，这不是件光彩的事”。

　　《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPs协议）

　　第五十一条 各成员应按下述规定制定有关程序，使权利持有人在有正当理由怀疑假冒商标或盗版货物有可能被进口时，能够向行政或司法主管当局提出书面申请，要求海关当局暂停放行这些货物进入自由流通。只要符合本节的要求，各成员可允许针对涉及其他知识产权侵权行为的货物提出这种申请。关于海关当局暂停放行从其境内出口的侵权货物问题，各成员也可调定相应程序。

　　我们怎么给自己缚上了锁链？

　　据北京大学法学院知识产权学院副教授、中国高校知识产权研究会秘书长、法学博士张平介绍，TRIPs协议规定的是成员加入WTO所必须达到的一系列要求，只要成员承诺满足这些要求便可以获准加入。TRIPs协议第五十一条并没有要求成员海关对有知识产权问题的出口货物进行扣留。那么我国的《知识产权海关保护条例》为什么做出这样一个超高水平的承诺和规定呢？

　　张平认为，这和当时我国参与入世谈判的代表有关。由于知识产权本身是从发达国家移植过来的产物，当时我国大部分谈判代表对知识产权的理解还不深——“认为进口和出口都差不多，于是全都承诺了下来。”于是，后来的《知识产权海关保护条例》有了对出口的限制。

　　中国社科院知识产权中心副主任、中国法学会知识产权法研究会副会长李顺德教授认为，在TRIPs协议中，很多条款实质上是不平等的，是发达国家为了维护自身的利益强加给发展中国家成员的。但是海关对出口进行限制这一条却不是人家强加的，是我们自己主动承诺的。

　　2003年底国务院法制办向全国征求《知识产权海关保护条例》修改意见，张平当时代表其中国高校知识产权研究会上书了十条意见，其中一条就是关于对出口限制的修改。但是2004年3月1日实施的新版《知识产权海关保护条例》并没有对限制出口的条款进行修改。

　　既然明知道限制出口是一个超高水平的规定，为何我国不在新版《知识产权海关保护条例》中进行修改呢？张平分析道，一旦对国际社会做出承诺，中国政府就不方便进行修改。据另外一位不愿透露姓名的专家分析，如果再提修改出口限制，就会牵扯到一个利益关系的问题，“不知道要追究到当时哪个参与谈判的官员的责任，当初为什么要承诺出口限制？”

　　主持新版《知识产权海关保护条例》修订的国务院法制办公室以“本部门一般不对外接受采访”为由拒绝回答本刊记者就此问题的咨询。

　　西班牙的NIKE商标

　　根据西班牙专利与商标事务局出具的“独特标志证明申请书”显示，NIKE商标最早于1932年1月18日在西班牙申请注册，批准日期为1932年5月28日，为第25类商品，涉及生产制造运动服、西装等纺织产品。Mrs.Flora Bertrand Mata是该商标注册（第8222/4号）的注册人，CIDESPORT公司在西班牙被合法许可使用该商标。（详情请见《经济》杂志11月号www.jingji.com.cn）