人民网记者 王比学 1月6日，是我国第13亿人口日，国家人口和计划生育委员会主任张维庆说，要通过修改刑法来遏制人为因素造成的新生儿出生比例持续失衡问题，即通过刑法打击非法性别鉴定。究竟非法性别鉴定给社会带来了哪些危害、刑法能否打击非法性别鉴定，带着这些读者关心的问题，1月23日，记者与全国人大代表、重庆索通律师事务所律师韩德云，中国法学会刑法学研究会会长、中国人民大学教授赵秉志，中国社科院法学所研究员莫纪宏进行了探讨。
非法性别鉴定给社会带来了什么危害
记者：为什么要提出禁止非法鉴定胎儿性别，它有什么危害？
赵：非法鉴定胎儿性别引发了严重的社会问题：一是直接危及孕妇的身体健康和生命安全。许多孕妇被鉴定出胎儿是女性后，都主动或者迫于压力选择人工终止妊娠。这就大大增加了因流产手术失败而致身体健康甚至生命安全受到损害的妇女的绝对数量。二是导致新生儿性别比例严重偏离正常值。男婴大大多于女婴所导致的直接结果是，在若干年以后，大量已到适婚年龄的男性将因缺乏女性相配而不可能成婚。
记者：为什么近些年的非法性别鉴定越来越多了？
韩：近年来，随着超声医疗检测设备的普及和检测费用的下降，事实上为上述性别的人为选择提供了技术上进行普及的可行性，客观上也为一些人员通过对怀孕妇女进行非法性别鉴定提供了牟取暴利的机会。
记者：在非法鉴定背后有什么隐藏的手段？
莫：一般都是当事人与医务人员相互串通，违反医疗鉴定程序，有的医务人员还存在着利用给胎儿做性别鉴定的机会来私下向当事人收取钱物。
现实中非法性别鉴定是如何处理的
记者：2001年12月通过的国家《人口与计划生育法》中明确列为法律禁止性行为。2003年1月，国家计生委、卫生部、国家药品监督管理局又联合下发的《关于禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》对非法性别鉴定行为做出了进一步的禁止性规定。为什么还禁止不了呢？
韩：上述立法的禁止性规定非常苍白，《人口与计划生育法》第三十六条虽然作出了对违法行为，给予从责令改正，警告，没收违法所得；罚款；吊销执业证书；直至依法追究刑事责任的规定，但这些规定既过于宽泛，其中刑事责任因为刑法无相应条款而变得空洞，又缺乏可操作性，因此非法性别鉴定行为总体上属于行政处罚范围内的行为。
记者：目前是如何处理的？
莫：一般对负有直接责任的医务人员给予必要的纪律处分，情节特别严重的，给予开除处分。对于负有责任的医疗机构给予罚款处罚，特别严重的吊销营业执照。
记者：医务人员非法进行性别鉴定，是否触犯了刑律？
赵：对情节严重的医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无法以犯罪论处。由于医务人员通常都是已经取得医生执业资格的人，他们非法为孕妇鉴定胎儿性别，既不具备构成非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体要件，也不符合非法进行节育手术罪的客观特征，不能按这两种罪定罪处罚。这种行为也不可能具备医疗事故罪、过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪的成立条件，因而也不能以这三种犯罪论处。因此，根据目前刑法的规定，医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无论情节多么严重，都无法以犯罪论处。
建议修改刑法打击非法性别鉴定
记者：对于是否要在刑法中规定打击非法鉴定胎儿性别的问题，法学界有不同争议，想听听三位专家的意见。
赵：建议从两个方面对刑法进行修改，一是修改刑法第336条，将未取得医生执业资格的人，以及虽然已经取得医生执业资格，但超越有关部门核准的执业范围、执业类别或执业地点，非法开展执业活动的人都纳入这类主体的范围，以解决目前对情节严重的医务人员非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠的行为无法进行刑事追究的局面。二是在非法行医罪法条中将该罪客观方面的表现明确列举出来，并将非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为纳入其中，以增强刑法关于非法行医罪规定的可操作性。
韩：建议在《刑法》中增加禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为的条款，依照扰乱社会秩序罪的规定追究刑事责任。其次，对于国家计划生育工作人员、医疗单位医务人员，利用职务上的便利，收受或者索取财物，为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或选择性别的人工终止妊娠的，应依照贪污罪贿赂罪从重处罚。
莫：在刑法上可以考虑增设相应的犯罪条款来进行打击，但是打击的范围必须要合适，力度也应当适中，切忌不当地扩大刑法的惩罚功能。
记者：综合三位的观点是，及时修改刑法，加大打击非法性别鉴定力度。但刑法只是惩治危害社会行为的最后手段，并非主要手段。遏制非法鉴定胎儿性别和选择性别的人工终止妊娠的行为，还应当通过开展优生优育的宣传教育，加强相关行业管理，以及消除促使公民选择生男孩的社会原因来实现，而不能指望仅仅通过将这两类行为犯罪化来达到目的。
■地方立法
湖南--立法禁止选择性别生育
本报讯 来自湖南省计生委的消息，湖南省目前已启动《湖南省禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》（草案）的立法程序，该规定不久将颁布实施。据了解，从1982年中国第一次全国人口普查开始，湖南就发现人口出生性别比超过了正常值。近年虽采取了一些措施，但人口出生性别比仍居高不下。在第五次人口普查中，湖南省的人口出生性别比为100∶126.19，是中国7个超120的省份之一。据湖南省统计局人口变动情况抽样调查，这个省去年的出生人口性别比仍达129.09，远远高于全国平均值。同时，因选择性别中期（14周）以上的人工终止妊娠现象也有发生。正在酝酿出台的《湖南省禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的规定》（草案），将确立综合治理的原则，使B超及染色体检测设备及操作诊断人员的行为有管理规范，并确立一系列的管理制度，使禁止非医学需要胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠工作实现制度化、法律化。
（徐焰 杨晓）
深圳--举报性别鉴定奖励千元
本报讯 利用B超技术违规鉴别胎儿性别的不良行为，将受到更严密的监督。近日，广东省深圳市人口计生局公布《深圳市有奖举报违法施行胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠行为实施办法》，规定每举报一起违法施行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的案件，可获1000至2000元的奖励。该《办法》的出台旨在使深圳市出生人口性别比升高的势头得到及时遏制。据深圳市人口计生局最新一项统计数据显示，深圳市出生人口男女性别比为120.8∶100。在深圳，无论是户籍人口还是暂住人口，出生人口男女比例都已经严重失调。《办法》规定，举报人可以采取写信、电话举报或面谈的方式举报违法施行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠的案件，无论以何种方式举报，提倡署实名并必须提供居民身份证号码和有效证据。
（南方）
■相关案例
非法鉴定胎儿性别 判刑罚款咎由自取
本报讯 日前，福建省最大的一起非法鉴定胎儿性别案的两名当事人曾文质、杨宝钗，被泉州市鲤城区人民法院分别判处有期徒刑2年和1年，并处罚款人民币5.5万元。
现年70岁的曾文质和66岁的杨宝钗是一对夫妻，退休前分别在泉州市第一医院当医生和护士。2000年2月至2002年4月，他们在未取得卫生行政主管部门核发的《医疗机构许可证》的情况下，擅自在家中开展行医诊疗活动，并利用自购的2台B超声波诊断仪为怀孕妇女作胎儿性别鉴定，共计41例。B超鉴定胎儿性别收费每人次30至250元不等，违法所得共计4500元。
由于非法鉴定胎儿性别罪的判定在我国尚无法可依，泉州市鲤城区人民法院按照《中华人民共和国刑法》第336条，以非法行医罪判处主要犯罪人曾文质有期徒刑2年，从犯杨宝钗有期徒刑1年，缓刑一年，并分别处罚金5万元和5000元。
（胡潇）
■相关背景
我国出生人口性别比严重偏离正常值
据新华社电 记者朱玉、周婷玉近日从国家人口计生委获悉，我国出生人口性别比已经升高到119.92，与正常值106相比有严重的偏离。据第五次全国人口普查结果表明，不仅农业人口中出生人口性别比较高，非农业人口的出生性别比也呈升高趋势。
出生人口性别比失调有经济、文化、社会等多方面原因。在许多农村地区，生育男孩是重体力劳动和传统生活方式的需要，同时，农村的社会养老保障体制尚不健全，农民有后顾之忧，这是产生男孩偏好的经济基础；传统文化中养儿防老、男尊女卑、只有男孩才能传宗接代等传统生育观念一直延续并影响着人们的生育行为；社会性别不平等的种种现象在现实社会中刺激人们产生“男孩偏好”的情结。而性别比升高最直接的原因，是利用超声波技术和其他技术手段进行非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别的人工终止妊娠等。 《人民日报》 (2005年01月26日 第十三版)
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