性贿赂：立法的必要与可能

　　游伟（华东政法学院司法研究中心主任）

　　受贿者与行贿人之间的不法交易，是通过“贿赂”这一中介得以实现的。为官者有权，借此以权谋利；行贿人无权或者权职低微，需要借助权势达到己利，于是只能以利相诱，换取权势。

　　“贿赂”的本质是一种利益。尽管古今中外各国立法对“贿赂”范围的规定各有不同，专家学人也有不同的论述，但我个人以为，它的性质取决于是否能够满足人们的需要，能否成为交易的对象。因为只有能够满足人们某种需要的利益，才能促使掌握权力的官员不惜以出卖公共权力去进行交换。

　　由于可以满足人们需要的利益范围十分广泛（这是由人的各种需求决定的），其表现形式又极其多样，这就形成了实际生活中“贿赂”范围的广泛性和它的内容的复杂性。因此，通常所说的“权钱交易”，事实上并非仅仅是指权力与金钱之间的交换，而是泛指权力与利益的交换关系。从这个意义上讲，一些国家对“贿赂”的范围解释得较为宽泛，认为可以包括财物、财产性利益和任何其他利益，并非没有道理。当然，一般意义上对受贿、行贿犯罪的界定，一来需要考虑国家、社会利益的总体需要，二来又必须特别注重实际司法中采取法律行动的可能性、精确性和可操作性。否则，再好、再理想的法律设计和理论构想，都难以在司法实践中获得真正的实现，到时候，可能背上一个“立法虚设”、“打击不力”的“黑锅”，徒增社会的不满情绪，反而得不偿失。所以，对“贿赂”范围不作任何限制的立法，事实上并不科学，必然会受到来自于司法操作层面上种种限制。“性贿赂”的立法和司法，同样面临这样的问题。

　　新中国第一部刑法典生效于1980年，那时的法律条文规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处以五年以下有期徒刑或者拘役……”法律上并没有对“贿赂”的内容作出明确界定。但1985年7月最高司法机关对受贿罪在实践中的认定做出了一些解释，明文规定“贿赂”的内容仅限于“财物”一种形式。之后，1988年全国人大常务委员会为从严惩治贪污贿赂犯罪的需要，颁布了一个《补充规定》，以立法方式对此予以确认并规定对于犯受贿罪的，应当根据受贿所得的财物数量（数额）及情节，依照有关贪污罪的相关规定进行处罚。从而进一步强化了“贿赂”内容中的“财产”属性，使国家刑法惩治的受贿、行贿犯罪形式呈现出单一化的特点，一定程度上与实际生活中形形色色的贿赂内容不相切合。

　　1997年修订的《刑法》仍然沿用以往的立法规范，将“贿赂”的内容确定为“财物”，在处罚上仍以所得财物的折算金额作为定罪量刑的主要标准，使受贿、行贿犯罪在法律上更像一般的财产犯罪，而其定罪量刑的数额标准事实上又大大高于盗窃、诈骗、敲诈等罪。这种“以不变应万变”的立法规定，已经使司法机关根据贿赂犯罪形式的多样化而对“贿赂”做重新解释的可能性近乎零，从而也在很大程度上限制了对这类犯罪的处罚。

　　如今，社会上权力与利益交易的形式、内容千变万化，不仅有财物交易、财产性利益交易，还有非物质性利益和需要（比如“性”、“色”）的交易。“性贿赂”作为其中的一种形式，可以起到财物贿赂方式难以达到的持续、重复等效果，对官员的腐蚀也可谓是“全方位”的。我国刑法要真正起到抗制贿赂犯罪蔓延、扩大之势，不能再搞“以不变应万变”，而是应当走“以动制动”之路。

　　从有效惩治贿赂犯罪的实际及长远发展考虑，确有必要扩充受贿、行贿等犯罪构成中“贿赂”的内容，不能固守“财物”一种形态。最理想的方式，是在立法上恢复1980年生效的刑法典的内容，将收受、给予“财物”，统一改为接受、提供“贿赂”这样的表述，然后再由最高司法机关对贿赂的内容根据实际状况和需要作适当的扩张解释，逐步将其解释为财物、能够予以计量的各种财产性利益，以及非物质性利益和需要。但考虑到财物和财产性利益是贿赂犯罪的主要形式，也是司法处治的重心，因此，现行立法模式仍然可做保留。由于非物质性贿赂方式（比如性贿赂等）情节各异，实际界定比较困难，为了节约有限的司法资源，突出打击重点，应当对它作单独、特别的规定或者立法解释，可以暂时只对其中情节严重、社会影响恶劣或者高层官员的此类行为才纳入定罪处罚的范围。这样处理，既符合刑事法律手段介入非正当行为的刑事政策思想，体现慎刑主义，也有利于各类社会调节手段的分工与协作，不会出现违纪违法行为与犯罪界限的不当混淆。

　　性贿赂不应犯罪化

　　邢光英（上海大学法学院硕士）

　　在当今，贿赂犯罪并不是某个国家所独有的弊病，而是各个国家所共同面临的问题。随着社会经济的发展和人民生活发生的深刻变化，许多不法分子为了达到其不法利益，纷纷利用女色向公职人员进行性贿赂。性贿赂的危害性很大，目前要求将性贿赂纳入刑法的呼声越来越高，但性贿赂是否构成贿赂罪，是否应纳入我国刑法的调整范围，却是一个尚有待商榷的问题。

　　性贿赂应否犯罪化，笔者是持否定意见的。诚然，我国现实社会中存在的性贿赂行为的确具有相当大的社会负面影响和社会危害性。但是，从理论与现实的可行性考虑，将其犯罪化，并不可取，原因有以下几点：

　　首先，从刑法的谦抑性上分析，性贿赂不宜纳入我国的犯罪体系。刑法的谦抑性指对于某项危害社会的行为，国家通过民事的、行政的法律手段和措施不能控制时，才运用刑法的方法来处理。性贿赂这种现象的确应该予以谴责和否定，但我们可以通过非刑罚的方式来减少和预防这种现象。在现实生活中，行贿者用以勾引公职人员渎职徇私的手段，除了金钱以外，并非只有性贿赂一种，还有安排出国、提拔子女、虚授学位等等，如果将权色交易视为性贿赂纳入犯罪加以惩罚，那么对于其他类型的腐败我们又该如何呢？

　　其次，从操作层面上分析，性贿赂不宜纳入我国的犯罪体系。从现行《刑法》的规定来看，贿赂行为的罪与非罪、贿赂罪的量刑轻重，都以贿赂的财物数量大小而定。性贿赂的贿赂物是“性”，而性是无法量化的。追究性贿赂犯罪，具有证据收集、数量衡量等各种无法把握的因素，追究性贿赂的刑事责任，在司法实践上会有极大的难度。

　　再次，从道德层面上分析，性贿赂也不宜纳入我国的犯罪体系。性行为属于道德范畴，虽说法律和道德之间存在着诸多联系，但是从总体上而言，二者是两个并行的意识形态。法律不是万能的，不能用法律来规范道德层面的事情。性属于个人私权的范围，属于道德调整的对象，对于性贿赂这种现象也应一样，我们应对性贿赂予以谴责和否定，但没有将必要将本属于道德调整的现象上升到刑法的高度，这对于一个国家整个刑法体系的建立是不利的。

　　最后，从经济性方面来分析，惩治所谓的性贿赂必将耗费大量的司法资源。由于性贿赂在实际操作中会产生诸多困难且效果很难尽如人意，也就意味着司法资源运用的低效率。权色交易一般来说比较隐蔽，如果权色交易双方否认权色交易事实，而司法机关又难以取得其他证据时，将会造成巨大的社会成本。一次无法有效惩治“性贿赂罪”的司法活动造成的社会成本却无法取得一定的收益，又怎么可能实现刑罚收益的最大化呢？