一项立法如何既合法，又能解决现实的问题，同时还不会引发新的矛盾与冲突，需要进行细致的分析。人口出生性别比比例失调，近来引起了人们越来越多的关注，这种因失调而带来的社会危害似乎是不言而喻的，于是一些地方开始以立法的形形式，对堕胎进行限制，以期缓解这一社会问题所带来的人口发展上的不平衡。但是结果是否能与目的相一致呢？

　　地方堕胎许可制是“毒树之果

　　程洁

　　近期，某些省市陆续通过了限制妇女堕胎的地方规章。规章中最令人瞩目的内容包括“怀孕14周以上妇女除非医学需要不得做人流手术”、手术者需要示明身份等要求。无论上述规章的目的是否善意，毫无疑问，规章设立了行政许可法所定义的行政许可制度，并且是以许可法明确禁止的地方规章，甚至于“公告”此类规范性文件的方式所设立的。此类行政许可即便师出有名，但是程序上违反许可法，内容上违反立法法，不实施固然会浪费立法资源，实施则会导致漠视全国人大的立法权、侵害相对人的人身权。从正当程序价值评判，此类许可的设立当难以避免“毒树之果。几天前，听说这一规定已被删除，这让人们多少感到了一些欣慰。

　　堕胎许可无利于人口比例

　　实行堕胎许可制的依据是制止选择性人工终止妊娠，促使出生人口比例平衡。如果此项理由是成立的，则应当由全国人大或其常委会通过立法确定许可的权限、范围、条件和程序。由各个地方规定，不但不能实现立法目的，反而会鼓励敲诈勒索与不当惩罚。

　　堕胎许可制无法实现制止选择性终止妊娠的原因如下：

　　首先，由于堕胎许可是地方性的，妊娠妇女可以采取“游击”的方式选择其堕胎地。甲地为禁忌，乙地为自由。在人口流动频繁的当代，规避地方规章的适用应当不是难事。

　　其次，规章对符合计划生育与不符合计划生育而怀孕的妇女采取了区别政策，这样会导致对符合计划生育政策的妇女的歧视而鼓励不符合计划生育的妇女钻法律的漏洞。也就是说，符合计划生育的妇女如果不能证明胎儿符合法定条件，就完全丧失了选择权。而本来就违反政策者，却可以成功选择终止妊娠。

　　第三，规范的内容模糊而过宽，对不恰当地影响符合计划生育政策，但是不打算生育者的“计划生育权。从实践来看，符合计划生育的妇女怀孕，也有可能不是因为胎儿的性别原因而选择堕胎。现代“丁克家庭可以说已经形成一个族群，而这些家庭很可能因为意外而导致怀孕。他们并无意歧视任何性别，而仅仅是选择了一种特别但为宪法和法律所保护的生活方式。但是，按照这些规章的要求，意外怀孕而计划生育的妇女无论歧视某种性别的胎儿，都被强制性地要求生育。这种结果显然是荒谬甚至是残忍的。

　　最后，许多方面都注意到另外一些族群的利益：即因为受到性攻击或因其他意外情势而怀孕的妇女的选择权。无论她们是否符合政策，通常都倾向于终止妊娠。但是规章则会限制其选择权。

　　选择性堕胎与社会理性

　　有论者认为，胎儿的生命权应当受到考虑。此种主张在道德意义上值得社会反思，但是从我国法律角度看，一向并没有承认过胎儿的生命权。美国等国家之所以对堕胎权争议颇多，很大程度上在于其基督教传统，认为胎儿虽然在母体中，却是上帝的造物，不容人为毁灭。基于同样的理由，传统基督教认为自杀也是违法的。但是，随着20世纪60年代女权运动的兴起，堕胎权逐步取得认可。但是基于妥协，保留了对一定孕期的妇女堕胎权的控制。从权利平等的角度来看，许多省市规定如果胎儿有残疾（如湖北省规定严重遗传性疾病与胎儿有严重缺陷等）就可以堕胎，则构成对残疾胎儿的严重歧视。

　　置言之，如果胎儿被视为拥有生命权，则无论是否残疾，除非影响到母体生命，则应当一视同仁。否则，如果允许对病残胎儿进行终止妊娠选择，为何不允许对女婴或男婴进行终止妊娠选择？后者的根本理据固然是社会达尔文主义，前者又何尝不是？！各种社会调查都显示，人们之所以选择妊娠，往往是为了避免女童以及女性在成长过程中所可能遭遇到的歧视与挫折。既然如此，倘若不能从根本上改变社会对女性的歧视，那么婴儿即使出生，也可能被父母抛弃。即使勉强生存，也可能要在屈辱或家庭暴力的环境中成长。难道我们不忍心他们未出生即被消灭，却忍心他们出生即遭受损害吗？

　　堕胎许可可能被滥用

　　当然，地方堕胎许可制最为危险的作用并不在于法律无法实现其目的，而在于非常容易被滥用与错置。

　　首先，规范为主管机关设置了广泛的自由裁量空间。例如，各地的规定通常都包括“计划生育行政部门批准的其他情形”为条件的终止妊娠。主管部门既然可以决定“其他情形”，又无效采取公开的方式释明“其他的范围，当然就为有权机关创造了不言而喻的权力寻租空间。特别是，生育涉及最为私密的个人生活，主管部门完全有理由不公开特别许可的原因。由此造成无法监督的权力滥用。其次，此类规范都设置了广泛的罚款。

　　罚款的意义可以从两个方面理解：第一，罚款相当于高额堕胎费。第二，罚款相当于行政部门创收。在第一个意义上，堕胎许可变成了对有钱人有利的游戏。在第二层意义上，其内容则再次与《立法法》相冲突。因为《立法法》第8条（6）明确规定，对非国有财产的征收只能通过全国人大及其常委会立法规定。即使必要，也只能由国务院根据授权制定行政法规。罚款既是政府的一种征用，也是行政处罚法明确规范的行为。未经授权，岂能轻易剥夺公民财产？不但如此，规范所设置的罚款额度上下限之间往往相差10倍之多，即使其处罚权成立，也非常容易被滥用。最后，也是非常重要的一点就是，由于对堕胎设置了重重关卡，那些想要终止妊娠然而又没有权利通道的人，就只能求助于私下违法行医者。万一出现问题，这些受害者可能还有忍辱吞生，因为一旦被查获，不但庸医要承担责任，堕胎者也要受到处罚———再次遭受屈辱。由此，助长了非法行医者的勒索与敲诈，医疗秩序也连带受损。回想一下早年有关部门滥用计划生育权，为强制堕胎而恐吓威胁、掀房抄家，难道还不足以为戒吗？！

　　立法不能建立在假设之上

　　人口性别比可以通过市场调节吗？如果不能，政府如何介入妊娠选择？上述问题需要社会调查、科学论证与公众合意产生答案。政府机构想当然地将责任归咎于妇女的终止妊娠决定，本身就是不负责任的。我们不久前还听闻女大学生因为怀孕而导致自己与男朋友双双被开除，看到孤儿院里弃婴人口不断增加，了解到从事性服务竟然成为贫困地区女性为家庭创造财富的不得已出路。在此种环境下，采取简单手段，压抑女性的生育权，限制她们堕胎，会进一步恶化妇女的生存空间，迫使她们被逐出校园，迫使她们进入边缘社会。因此，在女性资源相对“稀缺的时代，如果妇女地位都未能提升；则当女性人口因为堕胎政策而增长时，更加无法改变其被贬值的命运。归根结底，男女比例失调究竟有何危害后果？如果一部立法建立在一个假设的危害之上，那么这部立法往往会比假设的危害更加有害。

　　为此，我们认为，在未经全国人大及其常委会以立法或其他方式授权的情况下，在未经公众充分讨论参与决策的情况下，在未经科学调查与综合论证的情况下，地方的堕胎规章超越了宪法的授权，违背了立法法的精神，不符合行政许可法的要求，毒树既成，恶果可期。