专家意见分歧的背后是不同利益群体间的利益取向，某种层面上还反映着立法机关在艾滋病立法问题上的价值取舍。
撰稿／汪 伟（记者）
艾滋感染者Ｚ告诉夏国美，他和女朋友发生了关系，而且没有用安全套。夏国美问：你告诉她你的情况了吗？
Ｚ摇头：如果我告诉她，她就不会和我在一起了。
夏国美再问，如果法律赋予医生权力，让他告诉你的女朋友呢？
Ｚ说，如果法律对我不好，我凭什么要对社会好？
5月24日，淮海路上一间老会议室里，上海社科院ＨＩＶ／ＡＩＤＳ政策研究中心主任夏国美主持了《上海市艾滋病防治条例》专家建议稿项目的讨论会。与会的法学、医学和社会学专家、上海市人大、上海市政府人员、ＮＧＯ（非政府组织）人士、艾滋病感染者和媒体记者面前，摆着来自上海社科院、华东政法学院和上海政法学院的三份专家建议稿草案。课题组的另一位成员，清华大学教授李楯谨慎地在会上宣读了他的草案结构。专家间的分歧随着四份建议稿呈现无遗。
艾滋感染者有没有将感染状况告知配偶和性伴侣的法律义务，尚是四部专家建议稿之间众多纷争中较小的一项。《上海市艾滋病防治条例》的专家建议稿作为专家向立法机关建言的一次集体努力，已经吸引了上海市政府和上海市人大的注意。然而专家之间的分歧之多、之大，出乎项目协调人夏国美的意料。
知识界的分歧
夏国美说完Ｚ的故事后反问，如果法律作了强制告知的规定，告知谁？什么情况下告知？怎么告知？谁来告知？告知的目的是什么？强制告知会有什么效果？……一连串的问题引起她的同行和上海疾控中心专家以及卫生局、禁毒办公室、人大的工作人员反复争论。
上海社科院的课题组成员倾向于不作强制规定，课题组成员周丹律师表示，首先，作为告知对象，“性伴侣”的概念难以界定，强制告知的可操作性低，而且可能导致艾滋感染者和患者的隐私权得不到有效保障；而一旦强制告知配偶引起已婚感染者或病人离婚，极易让他们产生报复心理，无助于降低艾滋病的传播。
华东政法学院和上海政法学院的建议稿则倾向于：在艾滋感染者或病人不愿意告知配偶、性伴侣或“利害关系人”自身状况时，应由法律规定告知义务，授权相关机构强制告知。华东政法学院草案的负责人肖建国教授表示，当发生艾滋病传播危险时，艾滋病人和感染者的隐私权不能对抗“相关利害人”的知情权。
夏国美补充周丹的发言说，上海疾控中心所知的有配偶艾滋病患者，都在医生的劝告下将自己的病情自动告知了配偶。而她接触的年轻感染者——像Ｚ，激烈反对强制告知。夏认为，实践证实，非强制性、非限制性的措施能够取得较好效果。具有规范性质的法律中，预防控制措施应该优先考虑非限制性或非强制性的控制措施，优先考虑更可行更有操作性的措施，优先考虑艾滋“受影响人”的权益保障。
接受采访时夏国美评述说，专家建议稿之间分歧的根源都在于：在什么样的立法理念下立法。此外，才是法律技术上的分歧。
当然，还有艾滋病立法与其他法律法规的冲突。李楯将中国各个时期、不同级别和不同部门颁布的所有有关艾滋病的法律、政策、文件汇编成册，摞在桌子上，厚度让人瞠目。
“不同时间和地方的法规、政策和文件，互相矛盾，同一部法规和文件，很多前后不一致。很多法规一面提出消除歧视，一面又作出歧视性的规定”，李楯说，目前急需厘清中国艾滋病法律规范的立法理念和逻辑结构。
立法理念亟待厘清
2002年，夏国美、李楯和中国社科院的邱仁宗教授参加联合国开发计划署资助中国实施的一个评估艾滋病法律、法规和政策的项目，他们的结论是，有效的法律和公共政策能够使预防艾滋病的措施发挥最大效应，然而中国已出台的政策法规不适宜艾滋病防治状况，转变公共政策的决策者和执行者——尤其是官员对艾滋病的认识迫在眉睫。
李楯说，世界传染病立法都曾有一个通过试图限制感染者、患者和高危人群的权利，控制他们的行为，以保证“公众卫生安全”的时期。在欧洲、美国乃至世界各地，有关艾滋病、麻风病和其他传染性疾病的立法，都经历了一个这样优先保障“公共卫生安全”的时期。
1990年代的中国艾滋病法规明文规定，艾滋病防治的主要手段是打击吸毒和卖淫嫖娼行为，以及加强社会主义精神文明建设。夏国美说，简单地通过意识形态建设和刑事打击防治艾滋病的思路是中国特色，与认为艾滋病是西方和资本主义生活方式的特有疾病的思路一脉相承，而刑事打击的决策和立法逻辑，又与欧美在艾滋发现早期的恐慌下，试图通过强制性管制（包括强制检测、就业限制、岗位调动、出入境限制等）达到“公众卫生安全”的立法理念相通。
将艾滋病问题意识形态化的一个表现，1983年中国最早的艾滋病法规已经规定要对国外血制品进行ＨＩＶ检测，但直到因卖血造成艾滋病流行的事实水落石出，国内的艾滋病血液传播才引起重视。同样没有引起当时立法重视而影响深远的案例，还有云南在1980年代从吸毒人群检测出100多例ＨＩＶ阳性吸毒者。
而通过强制性管制措施防治艾滋的立法理念，夏国美表示，很大程度上是那些医学上缺乏依据、实际上无法执行的条文。如果一位幼儿园女教师因为检测出ＨＩＶ阳性就不允许她从事本职工作，既缺乏医学根据，同时和艾滋病人可以安全地和家人生活在一起的反歧视宣传自相矛盾。
夏国美在介绍《上海市艾滋病防治条例》专家建议稿的出台背景时说，上海1998年颁布《上海市艾滋病防治办法》，取代了1988年实施的《上海市艾滋病监测管理实施办法》，从“监测管理”到“防治”，从提法到内容，强迫控制的色彩明显淡化，但仍保留了一些“容易引起紧张、恐惧和歧视扩大化的监控、消毒条文”。
“上海艾滋病立法问题上，知识界从理念到实务的分歧尚且如此之大，以中国之大，全国的情况可想而知”，夏国美说，大家都知道艾滋病是一个复杂的社会问题，但连她在内的专家、政府和国民，都难以完整、平衡地把握这种复杂性的具体形态。
“部门立法”的致命伤
上海市卫生局卫生法规处处长朱惠民表示，政府主管部门与专家由于角色有别，各自主导的立法草案不同，当属正常。他希望，专家建议稿能将卫生部门的草案中无法涵盖却十分重要的内容呈现出来，引起关注。
“这是专家建议的重要之处，也是部门立法的局限所在”，李楯说。实际上，他更倾向于认为，系统内部能够解决的事情，系统内的政策就可以解决，诉诸立法的必然是单个社会系统内无法完成而需要系统间统筹解决的问题。这可能是部门立法的致命伤。
事实上，无论是卫生部、上海市卫生局还是此次专家建议稿，在艾滋病防治立法上的努力，无不遭遇到牵连广泛的制度瓶颈。
李楯举例说，清洁针具和安全套的无障碍获取试点，已经将艾滋病防治与既有的打击贩毒和商业性行为的政策和法律间的冲突暴露无遗。但更大的障碍来自定位ＮＧＯ在艾滋病防治体系中的位置。
2001年，《中国遏制与防治艾滋病行动计划2001－2005年》提出，中国防治艾滋要打击与行为干预并举；近年研究者频繁引用实证案例说明，行为干预是防治艾滋病最有效的手段。李楯和夏国美均表示，艾滋病高危人群常常是社会边缘群体，进行行为干预时，ＮＧＯ和志愿者具有天然优势。这种优势首先是不需面对政府介入时的角色冲突，亦已被世界各国和中国的案例反复证明。复旦大学医学院教授高燕宁说，根据他近期考察的经验，在美国政府的社会政策明显趋于保守的情况下，ＮＧＯ在艾滋病防治、行为干预、资金筹措和运作方式方面，仍显露出难得的独立和有效。在政府管制和市场失灵的地方，民间社团的空间，对艾滋病防治至关重要。
就在中国政府试图将ＮＧＯ引入艾滋病防治体系的同时，不得不面对与既有关于ＮＧＯ的种种限制性规定间的冲突。
李楯说，1980年代初第一例艾滋病在美国发现至今，艾滋病这种疾病已经被标识化和政治化，与其说这是疾病的隐喻，不如说它反映了人类社会的痼疾尤其是社会贫富差异这样的社会问题。研究表明，艾滋病的流行，与社会结构形态、社会公平等问题紧密相连。问题在于，卫生部门作为艾滋病立法的主体，既无从解决这些重大课题，连艾滋病防治的资金保障、宣传教育、属地管理、毒品与商业性行为等等问题，也难以协调。
“不要过高估计了立法在艾滋病防治中的作用”，李楯说，立法的进步之处，可能更多地在于它明确的规范性，会有力地推动执行。
分歧的意义
会上有一个插曲。由于几份专家意见稿尚未定稿，会议主持人夏国美要求会后交还提供给与会者的建议稿。上海疾控中心康来仪教授笑着说，与会专家草案提出的意见难免夹生，建议带回去仔细研究，避免专家意见变成走过场。
《上海市艾滋病防治条例》曾列入上海市人大2004年度立法规划。据介绍，有意见认为，上海可以等全国人大通过相关法规，再寻求地方立法。上海市卫生局起草的《条例》草案，并未进入人大程序。
作为上海市艾滋病防治专家小组成员，夏国美极力促成了在上海社科院ＨＩＶ／ＡＩＤＳ社会政策研究中心成立后，将起草《上海市艾滋病防治条例》的专家建议稿作为中心的第一个项目。
“各地很多法规草案由政府主管部门闭门起草，然后请来十几位各个领域专家，花上两小时讨论，算是听取意见。由于起草过程保密，很多专家在会前还无从得知草案的理念、框架和内容。这样的专家意见顶多算聊胜于无，分歧难以暴露，暴露了也难以带来实质性的改变。”夏国美将起草专家建议稿视作一次难得机会，专家在系统研究的基础上形成完整建议，提供给立法机关，作为立法参考。
不过，“前几次研讨会上，我已经知道大家有分歧，但草案分歧之大，出乎我的意料”，夏国美说，“专家意见分歧的背后是不同利益群体间的利益取向，某种层面上还反映着立法机关在艾滋病立法问题上的价值取舍。”
夏国美希望，不同的意见都放到台面上来讨论，尽量达成共识，难达共识也不勉强。
“进入立法过程，就是各方在谈判桌上谈判和相互妥协。”李楯说。分歧并不总带来沮丧，有时反而让人觉得幸运。在从前的立法惯例下，座谈听取专家意见，分歧和反对意见难以得到充分的表达。
曾有某部门在完成立法草案后，蓦然想起没有征求专家意见，于是急电召来李楯在内的三名专家，要求他们在两个小时内给出意见。“这样征求专家意见，无益有害。程序完整却与程序设计的初衷背道而驰，贻害更甚。”
“立法——包括专家建议稿，都是各方利益彼此博弈的过程。”上海政法学院课题组成员杨彤丹也表示。最糟糕的结果不是各方坚持，难以妥协，而是不同的利益无从体现。
然而，如果专家不能最终形成一份比较一致的方案，建议稿对立法的影响将由此降低。上海市人大法工委和科教文卫委员会人士表示，专家建议稿要多考虑的是，草案中的建议如何才能被采纳接受。
李楯的建议是，四家单位共同提供一份建议稿，呈交卫生部、上海人大和上海市卫生局；各家有分歧的地方也各自成文，“立此存照”。
夏国美，这个声音高亢强硬的女学者在餐桌上疲态尽显。“艾滋病立法这样的社会议题，关键是过程要公开：公开征集意见、表达意见、听取意见，才能制订出‘良法’。”
她采纳了康来仪教授的建议，让与会者把几份专家建议稿带回去，“仔细研究”。
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