我们不仅要关心有多少券商会永远离开我们的视野，也要关注在这些券商的退市过程中，法治精神和原则的体现是否有了进步

　　文/黄韬

　　2002年8月，以鞍山证券的出局为标志，中国券商退市的帷幕就此拉开。

　　其后，逐渐进入证监会“退市名单”的券商有：大连证券、富友证券、中国经济开发信托投资公司、佳木斯证券、新华证券、亚洲证券、德恒证券、汉唐证券、南方证券、闽发证券……

　　毫无疑问，监管部门现在已经下定决心要“从根本上消灭”一批券商了。从理论分析和既往实践的情况看，监管部门主导下的券商退市可能方式有：行政接管、同业托管、撤销和破产。

　　作为金融业的一大支柱，证券公司在市场退出的过程中较之其它生产部门会体现出它的特殊性。金融机构相互之间存在着很大的相互依存性，一家金融机构的经营失败会引发人们对整个行业的恐慌，形成“多米诺骨牌效应”；况且，金融业的客户是千百万的普通民众，一旦草率退出，很可能会影响社会稳定。券商的退市由于涉及多方面的利害关系，因此不能一退了之，而是必须设计出一套能够保障投资者利益和金融稳定的安全网制度。

　　2004年，中国人民银行、财政部、中国银行业监督管理委员会、中国证监会联合制定并发布了《个人债权及客户交易结算资金收购意见》，宣布由人民银行用再贷款的方式为收购停业整顿、托管经营、被撤销金融机构的个人债权和客户证券交易结算资金提供收购资金。这有点类似商业银行的存款保险制度。

　　《个人债权收购意见》按照“依法清偿、适当收购”的原则处理停业整顿、托管经营及被撤销金融机构中的个人债权及客户证券交易结算资金问题。基本收购原则是：个人储蓄存款及客户证券交易结算资金的本息全额收购；其他个人债权的本金在10万元以内（含10万元）的全额收购，10万元以上的部分按九折价格收购。

　　很明显，现今券商退市的步伐已经快于相关法律制度的建构了。在未来，我们不仅要关心有多少券商会永远离开我们的视野，也要关注在这些券商的退市过程中，法治精神和原则的体现是否有了进步。

　　行政接管

　　行政接管是指当金融机构出现财务危机时,资产状况严重低于监管者规定的指标体系,由监管者按照法规规定对其经营活动实施的强制性措施，它是各国立法的通例。我国《商业银行法》对银行类金融机构的接管做出过规定。1995 年发生了首例金融机构接管事件就是中国人民银行接管中银信托投资公司。此外, 《保险法》、《信托投资公司管理办法》、《金融租赁公司管理办法》、《企业集团财务公司管理办法》和《银行业监督管理法》也对各类金融机构的接管做出了规定。但是,对于券商的退市监管，现行《证券法》并没有对证券公司的行政接管做出规定。实践中,虽然对于证券公司的接管没有法律可以适用，但这并没有影响监管机构行政权力的行使。例如，2004 年1 月2 日,南方证券由中国证监会和深圳市政府联合行政接管，由此开始了这家著名券商的退市之路。

　　同业托管

　　较之行政接管，目前更常见的是退出方式是同业托管。即由受托的金融机构组织成立托管经营组来行使被托管的“问题”券商的经营管理权，同时证券交易等业务正常进行，除客户证券交易结算资金，所有债务停止支付，由相应受托机构负责进行登记和确认。

　　这种同业托管的模式不仅在制定法上找不到任何依据，完全是证监会“自创”，而且在法理上也是说不通的。因为当一家金融机构被证监会指定而享有了“托管权”后，它行使被托管券商经营权的目的是什么？是为了维护金融稳定，实现最大化的公共利益，还是借此机会谋取自身的利润？如果是前者，那并非公共部门的金融企业有何义务去替证监会履行义务呢？而如果是后者，那在接管过程中，被托管券商的股东、债权人以及职工的利益又如何保障呢？这些问题事实上已经摆在了监管部门面前，比如托管人对南方证券的债务处置方案就颇受各方争议,天津、东北等地的债权人要求南方证券偿还个人资金借法人名义委托理财的资金,而监管部门和托管人等对此意见不一。又如,德恒证券托管经营过程中,托管人华融资产管理公司不积极接受重组人的重组方案，拖延重组进程，致使公司经营持续恶化，导致债权人利益受到损害。可见,同业托管虽然能有效控制证券公司风险扩散,也存在行政力量干预过多，透明度不高等问题,而这些问题产生的缘由就在于同业托管方式的法律规范缺失。

　　撤销

　　将一些严重违规的券商“撤销”是证监会目前使用的最严厉的手段，例如在2002年8月鞍山证券的被“撤销”以及2003年12月新华证券的被“撤销”。但奇怪的是，证监会的这种“撤销”决定没有任何的法律依据。

　　2001年11月，国务院发布了《金融机构撤销条例》（国务院第324号令），对金融机构的撤销做出了特别程序规定。不过该条例只能适用于经中国人民银行（现为银监会）批准设立的具有法人资格的金融机构，证券公司不能适用。而且现行的《证券法》及其它相关法规均没有涉及证监会的“撤销”权力。

　　不过，在《证券法》中能找到一种行政处罚方式和“撤销”其实是异曲同工，那就是“关闭”。《证券法》的第193、199和201条确认了当证券公司存在三种违法情形时，证监会可宣告其“死刑”。例如，在2005年1月，因云南证券挪用客户交易结算资金数额特别巨大，中国证监会做出《行政处罚决定书》，取消其证券业务许可，并责令其关闭。

　　破产

　　当一家券商未能支付到期债务时，它就可能被债权人起诉破产。由于金融机构的特殊性，

　　其破产与一般企业的破产在法律规定上具有诸多不同。各国在破产法一般规定之外均有特别的规定，这些特别法的规定涉及到金融机构的行政管理机构与法院在破产程序中的分工和权限分工问题。例如， 美国《1978年破产改造法》授权美国证交会（SEC）参与证券公司的破产。我国《商业银行法》第71条和《保险法》第86条分别作出相关规定：要求商业银行和保险公司的破产应该经过金融监管机构的同意，而且被宣告破产后，人民法院应组织金融监督管理部门等有关部门和有关人员成立清算组进行清算。

　　但是唯独在证券公司破产问题上，我国《证券法》竟然没有作出任何规定，这是立法上的明显不足。由于缺乏特别性的法律规定，使得法院与中国证监会之间出现了权力边界的模糊。在实践中，一旦一家券商被行政接管或者同业托管，证监会就会寻求最高院的支持，让后者向全国法院系统发布通知，要求一概不受理对该券商的债务诉讼。就是通过这种欠缺合法性基础的行政和司法间的合作，使得证监会避免了由于破产程序的启动而失去对券商退市的主导权。这大概也就能说明为什么中国至今无一例券商通过破产清算而退市。