法的精神之张树义专栏

　　《行政强制法(草案)》日前提经全国人大常委会审议，草案有一些亮点，比如规定除违禁物品外，在市容监管中不得扣押经营者经营的商品，行政强制不得在夜间和法定节假日实施。但这样的规定也从一个侧面说明，现在还存在夜间执法、扣押物品等行为。对此，也许真正值得我们反思，是行政权力的道德基础，即“权德”。

　　人类文明社会的生存，不可能没有某种权力。然而，谁人能够享有行政权力？享有行政权力的人何时能够行使权力？何种条件下可以行使行政权力？行使行政权力应当按照何种程序？针对这一系列问题的回答，构成“权德”。

　　权德之一在于行政权力的产生。就行政权力的产生而言，有基于世袭产生，也有基于暴力产生，还有基于信服产生。现代国家法律对行政权力有一整套规定程序来产生。在此意义上，《行政强制法》经由何种程序直接关乎权力的产生路径，当然也应经过一个广泛的听证或征求意见的程序。

　　权德之二，行政权力只是一种手段，而不是目的。行政权力要想结出善果，就必须与行政权力以外的某种善良目的相连。强制权力的运用如果不是为了善良的目的，那就是暴力。而暴力只会繁育更多的暴力，不义则会繁育更多的不义。在这方面，《行政强制法(草案)》所规定的比例原则大可称赞。然而，行政权力的伦理，不在于区别何种行政权力是正当或不正当的，企图用抽象的一般原则来处理问题是无益的，我们必须以行使行政权力的结果来判断权力的行使是否正当。在这方面，《行政处罚法》的前车之鉴值得警醒。其本来的目的是解决处罚的过多过滥，但旧愁未了，又添新愁。究其原因，“祸”起于处罚权的下放与授权、委托这一“萧墙”。因此，《行政强制法(草案)》将行政强制设定权下放于地方性法规，以及行政强制权的授权与委托，都不值得商榷和讨论。

　　权德之三，以说服为基础的行政权力。权力与暴力虽然只有一字之差，但却可能有天壤之别。经过同意或说服的行政权力，我们可以称之为目的正当。行政强制作为一种“物理性”的、强迫性的权力，为了防止其异化为暴力，一要采取前“穷尽一切手段”，二要采取中贯彻“损失最小原则”，比如避免“野蛮拆迁”、“抄家式搬迁”等行为。我相信，中国的百姓是最富有理性的，作为理性的人没有说不服的。将权力建立在同意的基础上是民主政治的基本要求，将行政强制权建立在说服基础上也是“物理性”权力的“人性”所在。在这方面，《行政强制法(草案)》恐怕不能仅仅停留在一般原则上，显然需要进一步具体化。

　　权德之四，正当行政权力需要正当程序。任何权力的运用都要通过一定的程序。行政权力作为一种集体生活的权力，其正当性源于程序的正当。无论是为了防止行政强制权力的滥用，还是权力建立在说服基础之上，都需要通过正当程序来予以体现。为此，《行政强制法(草案)》规定了公告、督告、听取陈述、申辩等程序规则，值得称道。然而，我所关心的，首先是听取陈述、申辩的效力。《行政许可法》已经开了很好的先例，“听证笔录要作为作出行政许可决定的根据”，行政强制权的运用不妨借鉴，而且值得效仿。其次是能否在已有制度的基础上有所发展，其中尤其是“说明理由”的程序规则。一来既然行政强制权的运用应当建立在说服的基础上，而“说服”也就意味着“说理”，要以理服人，也只有以“理”才能服人。说明理由应当成为行政强制的“强制性程序规则”。二来制度是逐渐演进的，《行政处罚法》将听证引入行政行为程序之中，实现了听证的从无到有；《行政许可法》进一步明确了听证笔录的效力，从而防止听证成为“走过场”，保证听证的实际效用；《行政强制法》在这方面总应该做点什么。我们期待着未来的《行政强制法》能够在法治政府、依法行政的实现的制度建设方面做出其应有的贡献。

　　(作者系中国政法大学教授)

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