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有奖评新闻
本期嘉宾
聂立泽 中山大学法学院副教授 博士
刘曦 广东国源岭东律师事务所 律师
郑彦操 广州市人民检察院公诉一处 硕士
主持人:苏少鑫
E-mail:gzsshx@126.com
话题动机
“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”这是最高人民法院日前出台的司法解释作出的规定。这一司法解释实施伊始即引起法律人士和普通百姓的广泛争论。应该承认，在早恋、性行为低龄化的趋势下，这样的司法解释出台有它的必然合理之处。那么，放宽未成年人法律约束究竟是对还是错？这一新规会否在无形中助长少年性行为蔓延的势头？本期功夫茶与您共同解开这些困惑……
1网络评论误读司法解释
郑彦操（以下简称郑）：要充分理解这个司法解释，我们有必要交代一下该司法解释的背景：首先，2006年1月23日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，并不是一个全新的司法解释，而是对1995年5月2日颁布的《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》进行修改而成的。《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》中有关未成年人与幼女发生性行为如何定性是这样表述的：“以下情形，可以不认为是犯罪：……3.已满14岁不满16岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、尚未造成严重后果的。”有关这一问题的较早的司法解释有1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》：“14岁以上不满16岁的男少年，同不满14岁的幼女发生性的行为，情节显著轻微，危害不大的，依照刑法（指旧刑法———编者注）第十条的规定，不认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。”而新近的司法解释则有2000年2月24日最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》：“对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”从这一背景的交待中我们可以看出，对于“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的”这种情况如何处理，人民法院十多年来的态度都是一样的。
刘曦（以下简称刘）：是的，我个人认为，网络评论在某种程度上误读了该司法解释。一方面，该司法解释是对未成年人与幼女发生性行为的性质进行有区别的认定，而非认为此类行为皆为无罪。事实上，刑法对于此行为处罚十分严厉。传统刑法对此行为几乎一概论罪，而幼女是否自愿、行为人是否成年则在所不问。学界甚至有“性器接触说”即一旦性器官接触不论是否存在性交，均可入罪。随着社会文化结构的变化，随着青少年性早熟现象的普遍存在，随着大量的青少年之间早恋，甚至“偷吃禁果”行为的出现，原有法律概而论罪的规定已不足适应社会发展。在我个人接触的案件中，多系未成年男女性成熟形成生理上的冲动和吸引，基于幼女自愿，双方自然发生性行为的。很少有未成年男性怀有伤害幼女的故意。若对此一概论罪，无疑违背了刑法学主客观相统一的原则，显属客观归罪。而该司法解释本意即将上述的行为进行区别对待。另一方面，国人惯于将“法”与“刑”等同而观，故易将“不认为犯罪”误为“不承担法律责任”。承担民事责任甚至处以行政处罚同样也是一种法律制裁。
聂立泽（以下简称聂）：如何理解这个司法解释，我觉得，应该分以下几个层次来认识：首先，从刑事责任的哲学根基上来看，人的行为能否被看作是犯罪，关键在于行为人在实施危害社会的行为时，是否有意志自由，以及意志自由的程度如何。由于未成年人身心发育尚未成熟和健全，其行为时虽有一定的意志自由，但与成年人相比，不仅在量上有相当大的差异，而且在质上更有根本的区别，从这个意义上来讲，未成年人一般不具备意志自由。换句话说，虽然未成年人实施犯罪的行为可以与成年人相媲美，有的甚至比成年人更残忍，但是，两者对于承担犯罪后果的心智与能力却有天壤之别。如有的孩子在犯下抢劫罪被司法机关叫去问话后却说，“我可以回家了吧？”可见，对未成年人定罪并适用刑罚，与刑事责任的根基相背。因为，刑罚的本质依然表现为报应刑，对未成年人定罪同样意味着报应，而事实上，无论从意志自由出发，或者从刑罚人道主义考虑，都不应当对未成年人适用报应之刑罚，至少不应该对未成年人与成年人适用同一部刑法。这是从理性的角度得出的结论，面对现实，在目前尚未构建专门的未成年人刑事法律的情况下，对未成年人严重危害社会的行为，包括犯罪行为在内，给以适度的宽容，是从根本上体现了现代刑法应有的时代精神。
其次，从“儿童利益最大化”的角度来看，这样的司法解释体现《儿童权利公约》中倡导的精神。所谓儿童利益最大化，指的是凡涉及儿童的一切行为，必须首先考虑儿童的最大利益，尊重儿童基本权利的原则，所有儿童都享有生存和发展的权利，应最大限度地确保儿童的生存和发展。《公约》规定，“任何儿童不受酷刑或其它形式的残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚。对未满18岁人所犯罪行不得判以死刑或无释放可能的无期徒刑；”“不得非法或任意剥夺任何儿童的自由。对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当时间；”我国早在1990年就已成为该《公约》的签约国。因此，无论出台什么样的司法解释，都必须严格遵守上述基本原则。应该说，最高人民法院出台的这个司法解释在很大程度上遵循了这一原则，值得称道。
最后，该司法解释符合刑法谦抑性理念。刑法谦抑性要求刑罚的适用只能作为最后手段，只有当其他方法难以奏效时作为补充手段来适用，同时，还要求刑罚尽可能轻缓与宽和。我理解，在适用对象上，也只能对那些罪大恶极者、成年人罪犯优先考虑适用，而对轻微犯罪、未成年人罪犯就应当或减或免。而事实上，对未成年人的轻微犯罪，完全可以通过刑罚以外的各种方式方法来应对与处理，而如果轻易地对未成年人适用刑罚，很难避免在狱中受到“交叉感染”，国外经验表明，对其贴上“犯罪人”的标签，将会对其一生产生影响。
当然，面对未成年人违法犯罪行为高发的严峻形势，有人认为这样的司法解释有放纵犯罪之嫌。我认为，这样的担心确实有一定的道理，不过，从理性从发，从长远与大局意识来看，从标本兼治的角度，这种担心是过虑了。因为，这种想法可能太看中刑罚的作用了，却忽视了出现这种趋势的原因是什么。事实上，只要摸清犯罪原因，对症下药，坚持“预防为主，惩罚为辅”的原则，就能够更有效地遏制这些犯罪行为的高发势头。
2语言模糊是成文法本身缺陷
刘：诚然，造成误读与司法解释表述本身存在的缺陷也有一定的关系。但是，要求立法将行为细节列举备细从而排除任何人为因素显然是不可能的。孟子曰：“徒法不足以自行。”法律适用排除人为因素，无异于缘木求鱼。故法律本身不可能尽善尽美面面俱到。相反，它必须存在客观上可操作的空间。我国作为成文法国家，强调法的稳定和减少人为因素。这意味着判例被排除在法律再生资源之外。然而法条本身不可能将每一个细节都描述清楚，这在技术上也不可能实现。可以说，这是成文法本身的缺陷所在。它不像判例法，可以通过案例生动具体体现行为的细节，灵活地促进立法因时而易的动态发展。
郑：是的，企图要求法律的所有用语都“毫不含糊”，法官只需“对号入座”式的机械适用法律，则既是不可能的，也是不可欲的。第一，语言本身就具有模糊性、多义性，我们难以做到完全精准；第二，现实生活千姿百态，并且处于不断的变动中，而法律又必须保持一定的稳定性，不能“朝令夕改”，这样法律便不得不使用一些具有涵括力的词语以保持其活力；第三，如果我们要消除法律中所有带模糊性的用语，则必须使用大量的定语进行界定，这可能会使法条冗长得谁都不愿意去阅读。因此，司法解释中出现“轻微”、“偶尔”、“未造成严重后果”这些带有规范性因素的用语并不出奇。
聂：是的，对于司法解释中有些语言让人感觉模糊的问题要一分为二地来看待。为什么？因为，如果一个司法人员，已经树立了以上司法理念，同时，按照“罪疑从无”的原则，对于这些处于边沿上的情形，完全可以行使其司法裁量权，按无罪处理，这样既体现了法律的理念，也符合刑事诉讼法的相关制度。不过，对于那些缺少现代司法理念，尚未把握刑事司法的规律与真谛的人来说，屈从一时间社会与舆论的压力而机械执法，确实会犯难。
3不犯罪不只因惧怕刑罚
郑：说该司法解释是否会纵容末成人发生性关系，我认为，从1995年最高人民法院《关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》施行以来的十多年来看，并不见未成年人的强奸案件有迅猛的飙升。认为该司法解释会纵容未成年人发生性关系的观点往往有这么一个理论预设：人们不实施犯罪行为仅仅是因为惧怕刑罚。但实际上，犯罪的原因是十分复杂的，特别是性犯罪，其社会原因、生理原因可能会占很大的比重，很多罪犯在实施强奸行为时根本就没有考虑刑罚的轻重。
刘：对于网络评论所体现的忧虑，我个人认为，司法解释不会出现纵容性犯罪的后果。在此司法解释之下，诸如采取暴力手段、或非暴力（如诱骗）手段的、造成幼女人身损害，显属情节严重，不在无罪之列。尽管道德与良法存在本质一致性，但两者在层次上诚不可同日而语。而用道德来衡量法律则无异于要求虫蛹如蝴蝶般飞舞。从这个角度来看待司法解释是否会纵容未成年人性行为，我个人认为，涉及道德领域的问题应当由道德去解决。法律仅能针对社会利益进行权衡、选择和整合。未成年人两情相悦而发生性行为诚非法律所能干预，故也就不存在纵容的问题。问题最终回到如何防止未成年人犯罪，这已属老生常谈。我国普法教育不可谓不力，但普及的均为刑法。重在教育其不可犯罪，很少帮助其形成法权观念。事实证明青少年犯罪率并未因此而降低。国人惯于漠视自己的法律权利而对非法的利益则孜孜以求，这无疑并未常态。我个人认为，当前有必要加强青少年的权利意识塑造。不重视自身生命和权利者不可能重视他人的生命和权利。另一方面，对青少年“性”认识的合理引导亦属十分必要之举。国人对“性”至今讳莫如深，而青少年生理早熟之“势”已经对社会频频发起冲击。因“势”利导显然比一味禁止更为有效。 | |
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