2005年06月01日20:19 瞭望东方周刊

　　《瞭望东方周刊》记者郭高中/北京报道

　　打击赌博行动的现实需要催生了司法解释的出台

　　俞亦根是浙江的一个民企老板。前一段时间，他常常出入境外的赌场。

　　2004年7月7日，他托人将他曾经在赌场赢来的250万港币带出境外还去赌债。但被掌握线索的公安机关扣留。他也因此在2005年1月18日被拘留，后上交50万元人民币保证金才被取保候审。

　　当事人律师和一些法学专家认为，250万元港币是俞自己所有，公安机关无权扣押。由于相关法律对此没有具体的司法解释，双方争议很大。

　　如今问题终于有了明确的答案。2005年5月13日，最高人民法院和最高人民检察院出台了关于办理赌博刑事案件具体应用法律问题的解释。其中第八条明确规定：“赌博犯罪中通过赌博赢取的款物属于赌资”，“赌资应当依法予以追缴”。

　　这意味着，那些钱不属于俞亦根了。

　　禁赌行动催生司法解释出台

　　中国公安部门自2005年1月到5月，部署开展了1949年以来最大规模的打击赌博专项行动，根据公安部门披露出来的结果来看，此项活动收效甚佳。

　　公安部打击赌博专项行动办公室提供给《瞭望东方周刊》的数据显示，截至2005年5月中旬，全国公安机关共查处各类赌博案件12.2万起，查获赌博违法犯罪团伙23728个。

　　此前，对赌博行为作出规定的法规主要是《刑法》和《治安管理处罚条例》。《刑法》第303条规定：“以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”

　　区别赌博罪与非罪的关键是什么？聚众赌博衡量标准是什么？国家工作人员娱乐小赌算不算赌博？在计算机网络上建立赌博网站是否算“开设赌场”？在处理具体问题的过程中遇到了种种困难。

　　公安部打击赌博专项行动办公室工作人员许成磊博士用“千呼万唤始出来”描述这个司法解释的出台。他对《瞭望东方周刊》表示，现在专项行动接近尾声，很多案件正好也到了进入司法程序的时候，这个司法解释出台时机很好。

　　司法解释对法律一向模糊的地方给予明确。比如将“聚众赌博”明确界定在“组织3人以上，抽头渔利数额累计达到5000元以上的;赌资数额累计达到5万元以上的;参赌人数累计达到20人以上的;组织10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的”四种类型，很具有操作性。

　　还有对非罪的明确：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。

　　司法解释还针对新情况和新问题对法律进行了创新。比如第二条就针对近些年兴起的网络赌博活动而设，将“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注”的情形明确定性为 “开设赌场”。

　　许成磊最为赞赏的就是，司法解释将现在十分猖獗的私彩活动定性为非法经营罪，而不仅仅再是赌博罪。按照《刑法》规定，赌博罪最高可以判3年徒刑，而非法经营罪最高量刑高达15年。

　　“这有利于震慑日益泛滥的私彩犯罪，提高打击效果。”他对《瞭望东方周刊》说。

　　国家法官学院教师、刑法博士袁登明认为这个司法解释秉承了从重打击国家公务人员参与赌博犯罪的精神，将国家工作人员参与赌博和组织国家工作人员出境赌博的情形由原来法律规定的“酌情从重处理”改变为“必须从重处理”。

　　赌博的重罪轻罪之辩

　　在对此解释叫好的同时，也有人提出，这个司法解释还存在若干漏洞，在实际操作中尚有缺陷。

　　据《瞭望东方周刊》了解，实际情况是：一些赌徒更青睐两人对赌，而且往往是豪赌。而根据新司法解释，对组织两人进行赌博，即使抽头渔利数额累计远远超过5000元，赌资数额累计远超5万元的赌头，也不能以“聚众赌博”定罪处罚。

　　有专家提出，司法解释未解决重“庄家”轻参赌的问题。当前刑法打击赌博罪的重点是开设赌场的“庄家”、组织引诱赌博的“赌头”以及“以赌博为业者”，忽略了对参赌者的打击。参赌者即使是官员，且挪用公款，数额巨大、情节恶劣，也不构成赌博罪。

　　此前，“官赌”蔡豪文挪用公款300多万元到境外赌博，挥霍一空，却没被判处赌博罪，因为他既不是“聚众赌博”、“开设赌场”，也不是“以赌博为业”，不符合目前我国《刑法》规定的“赌博罪”的构成要件。

　　此案明显暴露出中国法律在赌博罪规定上的缺陷，然而新的司法解释却未采取措施补救。

　　一组颇有意思的数字是，根据公安部打击赌博专项行动办公室统计，截至2005年5月中旬，全国公安机关抓获赌博涉案人员53万余人，但需要移送起诉的才1257名，劳动教养2142名。

　　公安机关为了加大打击力度，迫切要求降低“赌博罪”的定罪标准。许成磊在谈到对这个司法解释的看法时就认为：“标准定得过高。”

　　按照司法解释的第一条规定:以营利为目的，组织3人以上，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；赌资数额累计达到5万元以上的;参赌人数累计达到20人以上的；组织10人以上赴境外赌博的属于“聚众赌博”。

　　《瞭望东方周刊》了解到，在这个具体的数额制定上，公安机关和司法机关曾经有不同的看法。公安机关认为标准应该低一些，才能增大震慑效果;而司法机关则认为应该根据具体问题适当扩张打击面，但不能过于扩大。种种迹象表明，最后数字是两方面妥协的结果。

　　许成磊说：“他们(最高人民法院和最高人民检察院)觉得贪污、盗窃等这么严重的犯罪定罪标准才是5000元，赌博不应该低于5000元。”

　　但是不少法律界人士却恰恰认为这个标准还是有点低。他们认为赌博毕竟在法律层面讲相对还是轻罪。

　　袁登明说：“相对于抢劫、盗窃等犯罪，赌博如同卖淫嫖娼，由于是双方自愿的行为，社会危害毕竟轻一些。不能同等而论。”

　　堵不如疏

　　中国人民大学法学院教授、著名刑法学专家卢建平对以专项行动的方式开始的大规模打击赌博方式的看法是，仅仅靠一味的严打是无法解决问题的。

　　他说：“如果从国家利益、社会利益和个人利益综合角度考虑，公共资源应该运用得当。专项行动打击赌博的方式是用大炮打苍蝇，可能浪费警力资源。”

　　“而且监狱里关的应该是杀人、强奸、抢劫等恶性犯罪分子，而不应该是太多的赌博分子。”他继续说，“站在这个角度，更不应该任意扩大赌博犯罪的范围。”

　　从开展专项斗争到司法解释出台，都遵照着重点打击国家公务人员赌博和出国赌博的精神。 但卢建平认为这不仅仅是公安机关能够完成的任务。需要决策层出台相关配套政策，从源头上解决问题。

　　“一些贪官动辄挪用几十万几百万甚至上千万在赌场里挥霍，问题就出在他手中的权力过大，随便支配巨额款项根本无法监督。这才是问题的根本。怎么样才能出台完善成熟的财政金融政策，使伸向国家财产的手不再那么随意，才是最重要的政策。”

　　中国政法大学教授金葆瑶对中国富豪阶层热衷于出境赌博的现象关注已久。他认为中国新出现的以民营企业家为主题的富豪阶层普遍缺乏文化以及精神追求。中国国内禁赌,他们便选择到国外赌场去。

　　他对《瞭望东方周刊》说：“怎么疏导他们的精神追求，让他们去热心关注文化公益事业才是最好的办法。”

　　他和卢建平的观点类似，除了大力禁赌外，有关方面也应该考虑一下怎样适当改革国内博采和竞技行业，堵不如疏。 国家工作人员赌博从重处罚

　　新司法《解释》第五条规定了从重处罚的若干情形：国家工作人员，包括国家机关工作人员主要是党政官员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员等。这次专项行动的重点之一，就是打击国家工作人员的赌博行为。在适用本条时，应当注意三点：一是依照刑法规定，无论任何公民，除了以赌博为业的人以外，其参赌行为一般不构成赌博罪。国家工作人员的参赌行为也不例外。二是从行为特征看，国家工作人员因其具有正当合法的职业，因此难以认定其以赌博为业，但可以在符合第一条规定标准时认定其聚众赌博或者开设赌场，从而构成赌博罪。三是从追究刑事责任的角度讲，国家工作人员实施赌博罪的，社会危害性更大，理应从重处罚。