2006年03月02日

　　常梦飞

　　北大的巩献田老教授，以堂吉诃德式的勇气，向不可能挑战，抛出了“法制史上最牛的一封信”，结果是使酝酿了十几年的《物权法》搁浅。可以想见这惹恼了多少人。日前，在人民大学召开了一场研讨会，“几乎国内所有顶尖的民法学学者”全数出席，争论焦点指向同一个目标：巩献田的公开信。（《中国青年报》2月28日）

　　说实话，对巩献田的公开信，我也有几分不以为然。因为一上来从“姓社姓资”的角度立论，容易升高对立情绪，也不容易把问题说清楚。但对他在信中主张暂缓通过《物权法》，我却是同意的。原因就在于，《物权法》草案中的某些条款并不合理。如果通过，势必会让近年来非法侵吞巨量国有资产的行为合法化，成全了那些腐败分子。

　　这些条款就是草案中第111条关于“善意取得”的规定。什么是“善意取得”呢？就是指原物由占有人转让善意第三人（即不知占有人为非法转让而取得原物的第三人）时，善意第三人即可取得原物的所有权，原所有权人不得请求善意第三人返还原物。

　　这样说比较拗口，举个例子吧：假如你把自行车借给张三，但张三却把这辆车卖给了不知情的李四，对李四来说，这就叫“善意取得”。虽然你事后怒火万丈，却不能找李四算账，只能找张三。如果你确实非常偏爱这辆自行车，那你惟一的办法就是在李四同意的情况下，按照李四开出的价钱把它买回来。

　　应该说，这样的规定在一个法制非常健全、产权历来都很清晰的国家是合理的，因为这有助于保护正常交易，因为谁也没有可能在买一件东西之前，将其来龙去脉都调查清楚。但问题的关键在于，中国目前不是这样的。

　　这些年来，中国社会的一大现象就是在“改制”的口号下，国有资产大规模地流失。从法律的角度上来说，国有资产属于包括你、我在内的全体公民，官员和国企领导只是“管理人”，但他们却通过MBO及其他方式，将其大量鲸吞。虽然他们用了很多非法的手段，但表面上看起来，却都是合法的。如果《物权法》顺利通过，他们就都成了“善意第三人”，我们这些草根民众将再也不可能通过法律来争回自己的权益。

　　按照“草案”第111条的规定，符合这样几种情形的，受让人（即善意第三人）就可取得所有权：（一）在受让时不知道或者不应当知道转让人无处分权；（二）以合理的价格有偿转让；（三）转让的财产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人；（四）转让合同有效。了解一点儿国企“改制”内幕的人都明白，他们要在这几点上做到无懈可击，简直不费吹灰之力。

　　明明是“恶意取得”，根据这一条款，却会被界定为“善意取得”，这在本质上和张维迎教授的“赦免原罪”没什么两样，但却比“赦免原罪”更隐蔽、更有效、更理直气壮。

　　我想，在人民大学参加研讨会的“顶尖民法学者”，是不可能不知道“第111条”的意义和后果的，但他们却很奇怪地对此避而不谈，而是抓住巩献田公开信中一些不太恰当的意识形态话语狂轰滥炸，给人避实就虚之感。也许，民法学家们太想要一个“纯粹的市场经济”了———这也是我的希望———但是中国的现实告诉人们，问题的解决了能一蹴而就。