我们应该要一部什么样的《劳动合同法》

　　有人认为我站在“资方”的立场说话。我认为我只是站在平衡的角度。不是不关心员工，而问题是需要了解我们的员工“真正需要什么”。草案最大的问题就在于没有考虑到“劳动者”分层情况

　　董保华

　　我国《中华人民共和国劳动合同法》的起草进入了关键时刻。作为一名致力于《劳动法》研究二十余年的学者，笔者一直关注着这部法的起草进程，也参加了一些有关部门组织的课题讨论。在《劳动合同法》进入公开征求意见阶段，笔者也想坦陈一些不同的思考。

　　我国应当要一部什么样的《劳动合同法》？锦上添花式的，还是雪中送炭式的？

　　要雪中送炭，不要锦上添花

　　这是一个“高标准”与“广覆盖”的争议。这一问题的回答首先涉及了《劳动合同法(草案)》与《劳动法》的相互关系。从某种意义上说，前者是为了克服后者的不足而产生的。

　　《劳动法》公布之前，我国基本上是一种国家主导型的劳动关系，《劳动法》通过对劳动关系与行政关系的合理界定，形成了基准法与合同法相结合的调整模式。国家通过规定最低工资、最高工时等一系列倾斜立法，实现底线控制，让出了劳动关系当事人的协商空间，从而实行劳动合同、集体合同。

　　由于我国目前集体合同作用不大，劳动合同会成为一种企业主导型的制度安排，这也正是国家仍要实行倾斜立法、底线控制的原因。国家的行政管理是以承认企业经营权为前提的，在承认的基础上才能谈限制。

　　依“锦上添花”式的思维方式，《劳动法》的这一套调整模式对员工的倾斜保护力度是不够的，希望通过提高劳动基准，并将其与劳动关系凝固化、行政化和形式化刚性管理相结合，劳动基准不仅成为一种底线控制甚至也成为高线控制。这种立法思路在《劳动合同法(草案)》中大体可以概括成为四个方面：对企业实行宽进严出；对员工实行宽进宽出；对劳动管理融入员工主导；对劳动关系实行行政干预。

　　这一思路一旦变成现实，国外先进的人力资源管理模式与中国的劳动法律制度将发生全面的碰撞。在招聘制度中将出现被动招工；在绩效管理中将出现无法改进的绩效管理；在留人制度中将出现没有任何法律约束的留人方案；在解聘制度上将出现不能提前解除的解聘机制。可见，锦上添花式的思维方式尽管立法初衷很好，但其既脱离了中国实际，也脱离了世界经济发展的基本规律。

　　现行劳动立法的整体思路是恰当的，但存在某些标准的虚高问题，即一些标准看上去是高标准，实际上难以执行，例如劳动合同中的医疗期规定、赔偿金规定。当这种“高标准”是和“宽执法”和“窄覆盖”联系在一起，劳动者并不能从中受惠。因此，我国的《劳动合同法》应当坚持一种雪中送炭式的思维方式，也就是“广覆盖”，力求扩大《劳动法》的适用范围。

　　应将重点放在调整适用范围

　　劳动者是一个涵义非常广泛的概念，凡是具有劳动能力，以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民都可称为劳动者。不同的学科对于劳动者这一概念具有不同的界定。劳动法学意义上的劳动者是与雇主相对应的雇佣劳动者而不包括向雇主负责的经营者。当我们说“广覆盖”时，主要应向低层的劳动者扩大范围。

　　第一，《劳动法》是以保护劳动者为重心的，但我国立法对劳动者界定的模糊，导致我国将董事长、总经理等各国规定为雇主的对象，都当做劳动法的保护对象。一方面，在国有企业由于所有者的虚位，我国管理者有着巨大的职权空间，一旦突破道德约束就可能以这种强势地位以权谋私；另一方面，又可以《劳动法》赋予的劳动者弱势身份来回避法律追究。董事长、总经理利用劳动合同自我加薪、讨要加班费，在改制中利用法律规定自我解职获得巨额补偿金，然后再自我招聘等，已经成为不容回避的问题。我们应当引进国际上已经较为成熟的雇主、雇工界定方式，将雇主概念具体化并予以排除。

　　第二，应当采取适应市场经济的方式，对企业中的老员工进行倾斜保护。现在那种以“先来后走，后来先走”的强制方式进行限制不可取，应该以经济的方式进行规范，即提高对老职工的解雇成本，支付较高的经济补偿金。然而在这一点上《劳动合同法(草案)》作了相反的规定，按每工作五年递减10%，恰恰是老职工拿的补偿金低，实在是本末倒置了。

　　第三，事业单位、社会团体中的劳动者应当纳入《劳动法》保护。这是我国一个相当大的群体，也是相当一部分科技人员的聚集地。这部分的法律保护却一直不甚清楚，《劳动合同法》本应是一次实现并轨并建立统一的劳动力市场的机会。

　　第四，加强对非标准劳动关系的规范。历史地看，从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化。我国从计划经济转向市场经济，是通过让与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系，从而走向市场经济的。至今很多劳动者仍处在非标准劳动关系的状态下，如下岗职工、提前退休、退休返聘、停薪留职、兼职劳动、非全日制就业、非正规就业等。

　　也有一些新型行业则是一开始就以非标准劳动关系的形态出现的，如远程就业、弹性用工、家庭作业等。非标准劳动关系的规范本应成为这部产生于21世纪的立法的特色，可惜的是《劳动合同法(草案)》几乎对其视而不见。

　　第五，非法用工主体中劳动者的保护。一些用工主体虽是非法的，但其中的劳动者其实是合法的。然而，按《劳动合同法(草案)》只要用工主体出现瑕疵，则其中的劳动者均不受到保护，最低层的劳动者依然得不到保护。

　　扩大适用范围不是简单加减

　　有人以为，扩大适用范围只是简单的加加减减，其实不然，既涉及利益调整也涉及规范方式。对于一个远程就业或非全日制就业的员工以全套的劳动纪律、工作时间、社会保险规定来要求是否现实？如果进一步在这些形式中，对企业实行宽进严出、对员工实行宽进宽出，更难以想象。只有“低标准”才可能“广覆盖”，然而劳动标准又是易上难下的一种标准，如何在维持现有《劳动法》保障水平和基本机制的基础上，对我国一些虚高的劳动标准作出调整本身就是重要的课题。以这次立法中受到高度关注的“劳动合同短期化”为例，人们注意到了劳动合同终止制度过宽的问题，却忽视了劳动合同解除制度过紧的问题，以至于采取双向收紧的更为刚性的方案。其实，应当采取前者收紧，后者放松的基本思路。

　　当我们在进行制度选择时，法国发生的风波应当引以为鉴，较为灵活的用工机制一旦被刚性化后，再去进行利益调整，会付出巨大的社会成本。我国计划经济是一种极其刚性的体制，转入市场经济时我国也曾尽量以福利性无固定期限合同来保护员工的利益，但是随着大下岗的开始，老职工希望稳定的愿望，还是未能实现。我们能避免重蹈覆辙吗？让我们拭目以待。

　　（作者系中国劳动法学研究会副会长、华东政法学院教授）