“卖花女”事件再次让人们关注流落在社会上的乞儿、报童、擦车童……要切实维护这一群体的权益，使操纵未成年人牟利的“黑手”得到制裁，我们的社会也许只有从立法上、从制度上有所举措———

　　让迷失的孩子找到向前的路

　　观察

　　本网记者 薛子进 本网实习生 奚成月 谢司

　　4月8日，“北大学生救助卖花女”事件中的5名卖花女童被北京市海淀区妇联等部门安全送回了湖南老家。目前，她们已经全部重返校园。

　　可是，事情并未到此结束，积压在救助这5名女孩的北大学生心中的忧虑并没有消散：卖花女童不只是这5个，在北京还有，在其他城市还有，除了卖花女童，还有报童、擦车童……要切实维护这一群体的权益，也许不是单单的个人行为所能解决的。回顾救助卖花女童的整个过程和其中所遇到的困难，北大学生说他们迫切希望国家能够从立法上、从制度上根治这样的问题。

　　救助中遭遇法律空白

　　2005年底，卖花女童们的遭遇引起了几名北京大学学生的关注，他们为女童们补习功课、改善伙食、凑钱买花，同时向海淀区东升派出所报案。派出所受理了此案，但得出的结论却是———此案很难定性。

　　北京大学法学院的阎翠翠是这几名学生中的一员，她说：“我们当时想到孩子的父母和操纵她们卖花的‘姑姑’可能触犯的法律有未成年人保护法、义务教育法和民法上关于监护的规定以及劳动法中关于雇用童工的规定。但是未成年人保护法和义务教育法原则性很强但操作性较差，而劳动法的规范主体是企事业单位和个体工商业者，‘姑姑’不属于其中任何一种。从刑法上来看，‘姑姑’对孩子的虐待行为未达到轻伤的程度，不构成故意伤害；而非法拘禁罪一般来说是在固定场所非法限制他人人身自由连续24小时以上，‘姑姑’的行为与此并不严格符合。”

　　那么，此事应如何定性？

　　中国政法大学青少年犯罪与少年司法研究所所长皮艺军对记者说：这件事很复杂，首先不能算欺诈。因为“姑姑”是征得了女童父母同意的，事后虽然“姑姑”对其家长谎称孩子生活得很好，但是判定欺诈罪主要得看危害结果。而且因为家庭贫困，“姑姑”甚至可以说是给孩子们提供了就业机会。按照义务教育法和未成年人保护法女童父母和“姑姑”都应该承担法律责任，但是对于如何承担责任和如何处罚，法律上没有明确的规定，目前，我国在非法雇用童工方面的法律规范也尚不具体。

　　职能部门为何难有作为

　　面对法律困境，几名北大学生走访了包括劳动、工商、民政、城管等相关行政部门，但是各部门都表示由于法律空白，很难解决孩子的问题———

　　劳动部门的答复是：“姑姑”属于自然人，不是劳动法所规定的用人主体。因此对“姑姑”的行为只能说服教育；工商部门则表示他们只针对有固定经营场所的营业机构进行管理，而这些女童属于游商之列；城管部门认为自己的职责是查处流动商贩，没收其物资。对这几个孩子，所能做的只能是没收她们的花；民政部门的救助范围是生活无着落的流浪乞讨人员，这些孩子也不属于救助范围。

　　那么，这件事到底该谁管？

　　2006年4月3日，大学生们抱着一线希望向北京市海淀区妇联报告了卖花女孩的情况。在区妇联的牵头下，民政、公安、信访、劳动、街道等部门于4月6日将女孩们从“姑姑”家里接出来，并很快把她们全部送回了湖南老家。

　　刚从湖南回来的海淀区妇联负责人高小丽说：这件事很难指定一个主管部门。法律上对此也没有明文规定，公安也没有对这件事定性。我们应该管这件事，因为妇联的一个重要职能是维护妇女儿童合法权益，最新的妇女权益保障法也规定妇女儿童工作委员会有执法的权力，所以我们站出来了。但是我们该怎么管，这一点法律上没有规定。而且就这件事来说法律上没有明确规定由哪个部门来负责，我们可以管，其他一些部门也可以管。

　　一直关注此事的北京大学宪法与行政法博士研究生毕洪海认为，保护儿童的权益是政府的重要职责之一。我们现在对于政府职责的理解往往走入了形式主义的误区，似乎必须具体到某个政府部门，要能够找到具体的责任承担者。但是在现实情况中很难确定某项职责到底是属于哪个部门的，不仅一般人难以确定，甚至连专业人士有时候可能也搞不清楚。所以往往会出现一些所谓的“爱莫能助”的现象。我个人认为应当采取实质主义的做法，既然保护儿童的合法权益是政府的职责(这里的政府是统称意义上的行政机关)，如果不能够找到具体的职能部门，找不到行为法上的依据，就应当按照组织法的规定，由相应一级的人民政府承担相关的职责，职能部门也是政府的部门，倘若不履行就构成不作为。否则，宪法上所确立的权利，法律为政府所规定的积极义务不是徒具形式？

　　孩子卖花责任在谁

　　我国义务教育法第十一条规定：父母或者其他监护人必须使适龄的子女或者被监护人按时入学，接受规定年限的义务教育。第十五条规定：地方各级人民政府必须创造条件，使适龄儿童、少年入学接受义务教育。

　　这些辍学女童出来卖花，这件事明显违反了义务教育法，那么保护儿童接受义务教育是谁的义务？孩子卖花责任在谁？

　　毕洪海认为，监护人的义务是做出最有利于儿童权益的义务；而政府的义务是要保证义务教育的可得性。目前来说，适龄儿童辍学的主要原因在于“钱”的问题。家长如果没有钱，哪怕是有心送孩子入学也不可能，在这种情况下如果强调家长的义务实则是误入歧途。生存和受教育权发生冲突的时候，对于个体来说，生存永远是第一位的，我们不能要求更多。那么，对于政府来说开办学校、保证学校的经费投入是政府的责任，受教育权属于宪法上的“积极权利”，要求政府的积极作为才能够实现，是政府承担的社会保育义务。作为监护人，父母承担的义务是做出对孩童最有利的选择(而不是对自己最有利的选择)；其他的主要义务都应当由政府来承担，其中最重要的就是要保证义务教育是“免费”教育，同时要制止诸如借着各项杂费的名义滥收费。

　　完善立法是解决这类问题的关键

　　这5名孩子基本都是三年级时辍学的，目前已经全部重返校园。当地学校和政府部门表示不会再让这几个孩子辍学了，还有一些热心人士表示想要资助这5名女童继续读书。但是，像她们一样需要帮助的孩子还有很多，就在这5名女童的家乡还有很多孩子辍学出来卖花，在北京、深圳的，去上海的更多。

　　那么我们该如何维护这些孩子的权利？

　　长期从事青少年法律援助工作的著名律师佟丽华认为，在孩子还没有离开家的时候解决问题是最有效和最节约成本的。对孩子父母的行为应该对症下药：如果是贫困的原因，政府应该对其给予帮助；如果是父母不愿让孩子上学则应该对其行为进行处罚。他认为政府监督机制应该进一步加强，当前对监护人最严厉的处罚是未成年人保护法第十二条关于“撤销监护人资格”的规定，但这也只是一纸空文，目前几乎无人被撤销监护权。因此，他建议在立法中应加入两种制度：一是“中止监护权”。若父母不尽职，可中止其监护权，并确定考验期，如果父母悔改则归还其监护权；二是“撤销监护权”。若父母被中止监护权后仍不悔改，则撤销其监护权，其孩子由政府接管。同时为了防止有的父母逃避责任，孩子的抚养费由父母出，情节严重时还可考虑刑事处罚。

　　“儿童利益最大化的原则应该体现在具体的制度安排当中，比如在婚姻、收养当中都应当予以贯彻”，毕洪海强调，“儿童利益最大化原则要求实行国家亲权制度，国家要担负起最终保护儿童利益的责任。”在本案中，“姑姑”等人的行为实质上已经构成了义务教育法所禁止的“就业”。另外，本案还涉及到卖花女童在此期间所受到的虐待行为，这里的虐待不仅是对其身体的虐待，也是对其心理的虐待，在这一方面我们应当加强立法。同时可以向英美等国家保护儿童的做法学习，加大对儿童的保护力度，像饿肚子、罚跪等可以说已经构成了非常严重的虐待。

　　“只有从立法上才能根本解决这类问题”，皮艺军建议尽快建立独立的少年司法体系，专门负责少年案件。这方面可以学习借鉴国外做法，建立国家责任原则，认定国家是孩子的最高责任人，可以剥夺父母的监护权。他说目前我们所确定的儿童权利还过于笼统，我们应该按照《联合国儿童权利公约》把儿童的权利确定下来，而且要确定权利类型，明确各部门的责任，并要有坚实的法律保障。