从四川来海口打工的小孙说，不久前，他刚刚承受了一次末位淘汰的打击。

　　去年初，小孙应聘到一家公司打工，并与公司签订了为期3年的劳动合同。进入公司不久，公司便开始实行“末位淘汰”管理制度，对年终考评时被评为D级者予以辞退淘汰。去年一年，小孙不仅完成了公司规定的各项生产指标，还略有超额。但是到了年底才知道，他完成的产量仍属于车间里最少的一个。随后，公司给了他一纸通知，要他在一周内到公司人事处办理解除劳动合同手续。他要求继续履行合同，遭到公司拒绝。理由是：公司要严格执行“末位淘汰”制。

　　公司人事部门进一步解释了他们的理论：公司可以通过“正强化”和“负强化”这样正反两方面不同“刺激”来激励员工。“正强化”激励是对员工的行为给予奖励，从而增加这个行为发生的频率，比如物质奖酬、精神表扬、职位晋升、奖励出国学习等等。而“负强化”激励就是通过批评、惩罚、淘汰等手段使那些不符合组织要求的行为弱化或消失，比如扣罚奖金、降职、降薪、开除等。

　　小孙认为公司实行什么样的管理制度自有他的道理，但不能侵犯职工的合法权益，“末位淘汰”虽有其积极意义，但这是侵权行为，遂一纸诉状将公司“告”到了劳动争议仲裁部门。

　　[点评]：

　　《劳动法》第19条第二款规定，劳动合同除七个必备条款外，“当事人可以协商约定其他内容。”如果劳动者与用人单位在劳动合同里约定了“末位淘汰”内容，用人单位根据“末位”的结果解除与劳动者的劳动合同，是合法的；反之，则是非法的。理由是：

　　一、“末位淘汰”解除劳动合同没有法律依据，不符合法律规定。

　　《劳动法》第25条、26条、27条规定了三类解除劳动合同的情形即单方解除、提前30天通知解除和经济性裁员，“末位淘汰”不在这三类法定情形之列，以此解除劳动合同与法无据。

　　二、违反《劳动法》第26条第（二）项规定。

　　该条款规定“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，用人单位可以提前30天书面通知劳动者解除劳动合同。也就是说，假如“末位”意味着“不能胜任工作”，用人单位仍不能直接解除劳动合同，必须经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，才能解除。劳动者现在“末位”，并不意味着会一直“末位”下去，“末位”往往是“量”的体现，并不等同于“质”，且在此岗位上“末位”，不等于在彼岗位也会“末位”。

　　强化管理措施，提高管理效益，是值得肯定的，但不能侵害、牺牲职工利益为前提或代价，这是底线！

　　海南省律师协会劳动与社会保障专业委员会主任王向和律师