今年3月20日全国人大常委会办公厅向社会各界发布劳动合同法草案广泛征求意见，截至4月20日，共收到意见19万件。值此时机，本报特刊出几位从事法学和社会学研究的研究者的文章，他们分别从宪法高度、从权利保障的角度提出了自己对劳动合同法草案的看法，供读者参考。

　　必须从宪法高度设计劳动合同法

　　乔新生

　　宪法中所规定的劳动权利义务属于“刚性规范”，《劳动合同法》只能加以明确，而不能通过法律加以限制或者剥夺。应突出政府在劳动法律关系中的义务，防止某些地方政府在保护劳动者合法权益方面无所作为。

　　劳动合同所涉及的权利和义务大体可分为下列五类：宪法上的权利和义务；其他法律上的权利和义务；行政法规所规定的权利和义务；地方法规和部门规章中所规定的权利义务；实际生活中当事人所约定的权利和义务等。对宪法上所规定的权利和义务，《劳动合同法》不但不能修改，而且必须通过具体的法律规范加以落实。换句话说，宪法中所规定的劳动权利义务属于“刚性规范”，《劳动合同法》只能加以明确，而不能通过法律加以限制或者剥夺。

　　我国宪法第42条规定，中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。等等。

　　宪法规定既涉及到劳动者的权利，同时也涉及到劳动者的义务。但从整体而言，宪法基于社会主义公有制，着重强调了政府的各项责任，包括创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，提高劳动报酬和福利待遇，对就业前的公民进行必要的劳动就业训练等责任。在我国宪法没有修改之前，《劳动合同法》必须充分贯彻落实宪法的精神，强调政府对劳动者的宪法责任。

　　不能否认，随着社会主义市场经济的不断发展，就业渠道和就业岗位发生了根本性的变化，国有企业和城镇集体经济组织吸纳劳动者就业的比重有所下降，而民营企业特别是中小企业创造了大量就业岗位，成为了劳动合同关系的重要当事人。在这种情况下，《劳动合同法》必须考虑如何妥善处理政府的义务与用人单位义务的分配问题，如何在劳动者就业前和劳动者就业后，通过更加科学细密的法律规范，切实保护劳动者的利益。

　　在笔者看来，我国宪法将就业前的劳动就业训练职责赋予了国家，各地政府机关应当承担起宪法上所规定的责任，通过开办各种劳动就业训练机构，对劳动者进行就业前的技能培训。劳动者就业以后，各级政府部门应该通过各种手段，加强劳动保护，改善劳动条件，并且在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。换句话说，按照宪法的规定，政府在劳动合同法律关系中不是超脱的仲裁人，更不是劳动合同的管理者或者用人单位的监督者，而是法定义务人。如果各级政府机关没有履行宪法上的职责，那么，不仅劳动者可以追究各级政府部门的责任，用工单位也可以追究政府有关部门的责任。

　　政府在劳动法律关系中应当承担的职责，已经通过《劳动法》等一系列的法律规范转化为具体的权利和义务，是否需要在《劳动合同法》中加以重申，需要立法机关认真思考。但不管怎样，《劳动合同法》必须在宪法所确立的基本原则基础上，进一步落实劳动者的各项权利。如果《劳动合同法》将创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件等内容仅仅看作是用工单位的责任，而丝毫没有意识到这是政府宪法上的义务，那么，《劳动合同法》就不可能在当事人之间建立权利义务平衡关系。

　　简单地说，《劳动合同法》在设计具体的权利义务时，必须充分考虑到宪法中政府的义务，不能把政府的义务转嫁给用工单位，同时也不能试图通过建立劳动合同关系，将某些政府义务推卸给劳动者。

　　当然，在立法的过程中，立法机关应当对涉及到劳动权利义务的现行法律进行认真地梳理，清除不符合宪法规定的法律规范，整合保护劳动者合法权益的法律条款，并且在《劳动合同法》中通过专门的章节体现出来。

　　我国《劳动合同法》（草案）过分拘泥于劳动合同当事人内部权利义务问题，没有充分考虑到政府有关部门的法定义务。虽然在草案中列举了政府的监督管理责任，但是政府的监管责任毕竟不同于劳动合同义务。政府在提供就业岗位、进行就业培训等方面还有许多工作要做。《劳动合同法》应当打破常规，在充分考虑到劳动者与用人单位之间权利义务平衡的同时，突出政府在劳动法律关系中的义务，防止某些地方政府在保护劳动者合法权益方面无所作为。（作者是中南财经政法大学教授）

　　建议完善社会保险方面的条款

　　彭澎

　　在劳动合同中，应该规定用工单位要给劳动者提供社会保障，包括医疗保险和养老保险。另外，现行的养老保险制度还不完善，没有全国统一的个人账户，必须完善相关的制度。

　　如何加强劳动权益的保障，完善社保缴纳，确保职工能够享受到完整、平等的社会保障？这是《劳动合同法》应予以完善的内容。

　　笔者认为，《劳动合同法》应明确规定用人单位为职工参加社会保险、缴纳社会保险费的义务，杜绝滥用试用期的用工行为，还要警惕故意少申报社会保险缴费基数，少报、瞒报劳动者人数，将本应由单位承担的社保费转嫁给劳动者个人等手段。一些地区实行了“营业执照与职工‘三险’一起年检”，企业无法彻底偷逃社保，但一些劳动者或出于对工作岗位的忧虑，或只顾眼前利益而与公司“联手”作假，应付劳动部门的监察。一方面，在劳动合同中，应该规定用工单位要给劳动者提供社会保障，包括医疗保险和养老保险。另一方面，现行养老保险制度还不完善，没有全国统一的个人账户，必须完善相关的制度。

　　通常，社会保障包括社会保险、社会救助和社会福利三个方面。社会保险方面的法律制度主要对劳动者基本生存条件的保障以及生活质量的提高进行规定，具体包括养老保险法、医疗保险法、失业保险法、工伤保险法、生育保险法等。

　　根据世界通行的社会保障机制，失业、养老、疾病、生育等社会保险，是由雇员和雇主按工资一定比例交纳保险费，国家酌情给予一定补助。而在我国，当前较为普遍的是企业与员工以假造的“协商工资”来缴纳保险，导致漏缴大批保险金。对此，一种思路是通过《劳动法》和《劳动合同法》将企业与劳动者的责任规定清楚，建立一种雇佣法律关系；另一种思路是强化行政干预，如核定一个“本地区、本行业、同工种平均工资”作为缴纳保险金的基数，强制执行。当然，工会也应发挥应有作用，在员工与企业签订劳动合同时必须让工会人员参与谈判并经工会代表签字才能生效。就我国国情来讲，形成集中统一的管理模式较为可行，即组成由雇员、雇主和政府三方代表组成的委员会，对社会保障政策、征收工资税、编制预算和发放保险金等进行全面的监督，确保各方利益和责任。（作者是广州市社会科学院研究员、博士）

　　畅通劳动争议解决途径更重要

　　柳立子

　　劳动者在遭遇侵权后维权之路仍障碍重重。建议把仲裁作为诉前的必经程序的机制改变成裁审分轨、各自终局的“双轨制”，即当事人在仲裁和诉讼之间选择其一，互不交叉。

　　看完《中华人民共和国劳动合同法（草案）》，笔者遗憾地发现，作为劳动者权利救济最后途径的劳动合同争议处理机制仍依照现有规定执行。

　　目前我国劳动立法关于权利救济机制的缺陷最集中体现为“先裁后讼”的机制和极不合理的时效规定，这样的缺陷直接造成：

　　1.劳动者因成本过高从而怠于维权。将仲裁作为诉讼前的必经程序，从时间成本看，一个劳动争议案件经过仲裁和诉讼中的一审、二审的全过程，在任一程序都不延期的情况下审理期限加起来是11个月，加上中间的起诉、上诉期限刚好1年，如果中途出现需要鉴定等中断审限计算的时间，那就需要超过1年的时间。从费用成本看，我国采用的是原告预缴费用的方式，劳动者维权必须先准备好这笔费用。虽然法院一直按每件50元的较低标准收取，对当事人来说负担不算重，但有些地方的劳动部门将仲裁费用与争议标的挂钩，动辄数千元的仲裁费还是吓退了不少想维权的劳动者。

　　2.劳动者因极易丧失胜诉权从而难于维权。现行劳动立法将提请仲裁的期限定为60日，既没有关于中止、中断和延长时效的规定，也没有区分在当事人知道和应当知道被侵权情况下适用的短时效和在当事人不知道被侵权情况下适用的长时效。这也就意味着，劳动者维权请求的提出一旦超过60天的时效期间，无论是何原因，都将丧失胜诉权，将不再受到法律的保护。60天稍纵即逝，甚至还不够他们犹豫的。绝大多数劳动者不到辞工手续办完后是不敢申请仲裁的，等办完手续后法律对他们给予保护的欠薪已经不够60天的工资了。

　　基于此，笔者认为我国目前要实现对现行劳动立法的进一步完善和对劳动者合法权益更好维护，当务之急是尽快完善劳动争议处理制度。

　　当前，《劳动法》的修改和《劳动争议处理法》的出台都暂未提上讨论议程，笔者认为即将出台的《劳动合同法》如能先将劳动合同争议解决途径理顺，虽只能对一部分劳动争议的解决起到暂时的补救作用，但这必将成为《劳动合同法》相较于现行立法的一大重要进步，且对劳动者权益的保护起到明显的积极作用。故笔者建议，《劳动合同法》草案有关劳动合同争议的规定，一方面应把仲裁作为诉前的必经程序的机制改变成裁审分轨、各自终局的“双轨制”，另一方面则将时效有关规定补正完善。所谓“双轨制”，即当事人在仲裁和诉讼之间选择其一，互不交叉。当事人如果选择仲裁，则实行一裁终局，不能再提起诉讼；如果选择诉讼，则实行两审终审制，仲裁不再是诉讼的前置程序。这样一来，既尊重了当事人对劳动争议处理途径的选择权，符合国际惯例；也能缩短处理劳动争议的时间，减少争议处理成本。当然，实行“双轨制”的同时，“一裁终局”的监督机制也应相应加强。关于时效方面，将短时效、长时效、时效中止、中断和延长等的规定完善的同时，关键要加长时效的期限，至少要将60天的时效改成与普通诉讼程序中一样为2年。

　　（作者是广州市社会科学院产业经济与企业管理研究所助理研究员）

　　劳动力派遣用工制度不设为好

　　张治金

　　劳动力派遣形式用工制度对解决改革过渡时期的一些问题，发挥过一定的作用，随着改革的深入，“下岗”归入失业管理的完成，这一过渡性的制度就应当及时消失。

　　在《劳动合同法（草案）》第十二条的规定中，一个颇为引人争议的“劳动力派遣形式用工制度”被写入了法律草案。本人认为，该制度还是不设为好。

　　建立平等的社会制度是社会发展的主要方向。在改革以前，我国企业职工有全民工、集体工、固定工、临时工等多种不平等身份，同工不同酬的现象相当严重。国家改革劳动用工制度，实行全员劳动合同制，就是要取消这种导致职工身份不平等的用工制度，实行同一身份，促进同工同酬。如果设立劳动力派遣形式用工制度，将会产生新的同事不同身份，同工不同报酬的不平等现象。这有违“公平”、“平等”的法律原则。

　　由于用人单位使用劳动力派遣工人的主要目的，是为了降低用工成本和减少社会责任；劳动力派遣机构招聘派遣工人的主要目的，是为了收取派遣工人的派遣费用，三方必然会产生权益之争。工人日报报道，截至2005年上半年，福建省龙岩法院共受理此类案件16起，且多为群体性案件。

　　目前存在的劳务派遣机构，大部分是由劳动行政部门主办的，对解决改革过渡时期的一些问题，发挥过一定的作用，随着改革的深入，“下岗”归入失业管理的完成，这一过渡性的制度就应当及时消失。（作者是中国劳动法学研究会理事）（来源：广州日报）