董保华：“草案将导致三输局面”

　　如果草案变成法律，将是企业、工人、政府三输的局面。只有一种人会赢：那就是打劳动争议官司的律师。

　　撰稿／汪 伟（记者）

　　新民周刊：从某种程度而言，《劳动合同法》立法的必要性来自于《劳动法》的某些缺陷。今天如何评价《劳动法》？

　　董保华：《劳动法》的不足在于，第一，它的“劳动者”这个概念是一个抽象的概念，其实，劳动者不一定都弱势。董事长、总经理也是劳动者，但他们同时又是雇主。《劳动法》的“劳动者”概念是1992年前后提出的，起草者对市场经济会出现多少主体并不清楚。10年中，中国涌现出很多市场主体，劳动者出现了分层：特强势劳动者如董事长总经理，强势的如白领，弱势的如民工和刚刚毕业的大学生；劳动法对此没做区分。第二，有很多人没有被目前的《劳动法》覆盖；第三，部分标准虚高，如工时、补偿金、医疗期、探亲假。第四，《劳动法》执法不严。

　　新民周刊：从立法思路上来说，《劳动法》的问题似乎可以通过修法来调整。为什么要单立《劳动合同法》？

　　董保华：《劳动合同法》是一次先有动议再去找问题的立法。在整个立法讨论的过程中，劳动法学界对《劳动合同法》立法的价值取向和技术选择，并没有一个清晰的共识或者结论，也不能判定立法的走势。这个稿子走到今天，问题也正在这里：大家弄了一个东西，但大家都不知道它会走向何处。

　　新民周刊：既然法学界对《劳动合同法》缺乏共识，草案又是如何形成的呢？

　　董保华：形成现在草案的原因有两个：一是立法者脱离实际，二是草案是改革之争的产物。

　　改革以来，中国政府的主流思想是“效率优先，兼顾公平”，《劳动法》一度十分冷落。年轻人专攻此法的很少，中年学者则多为兼治。本届政府强调公平与和谐社会，《劳动法》从边缘走向中心，匆忙上阵的劳动法学者没有心理和学术准备，分配学术资源变成了首要目的。草案在某些问题如劳动派遣上，有一种先破后立的思维方式。改革尤其是改革中的不公正现象产生了一种情绪，一部分学者代表了这种情绪，我的看法是，所谓好与不好，都是比较出来的，改革中产生的问题只能在改革中解决，反对的时候，“破”的时候，要想想替代性的方案在哪里？

　　新民周刊：争议的根本分歧在哪里？

　　董保华：争论的实质是如何看待市场经济产生的矛盾。有人将争议描绘成：劳资对立、学者站队，是社会法与合同法在对立，是倾斜保护原则与平等保护原则在对立。而我董保华，被说成是资方代表，被说成主张以合同法的原则指导劳动合同法立法、主张平等保护。

　　新民周刊：如何评价现有草案？

　　董保华：从价值取向上来说，起草者不明白自己起草了一个什么样的法律，也不明白这部法律可能产生的影响；从立法技术上来说，一个法律义务对应数个法律责任，技术有问题。

　　现有草案试图通过提高劳动基准，在宏观层次来加强对劳动者的保护。这种立法思路在草案中可以概括成为四个方面：对企业实行宽进严出，对员工实行宽进宽出，对劳动管理融入员工主导，对劳动关系实行行政干预。我对草案有个评价：凝固化、标准化、形式化、行政化；其结果：宽进宽出摧毁了商业秘密和培训制度；宽进严出，摧毁了招聘和解聘制度；自主管理摧毁了绩效考核制度；对劳动关系进行行政干预，摧毁了人力资源管理制度。

　　新民周刊：常凯教授认为，你在用人力资源管理的原则去评价《劳动合同法》，而这是一种错位。

　　董保华：首先，人力资源管理并不像有人说的那样，仅是研究怎么多干活少发钱的学科，作为人类先进文化的组成部分，它不可能是一种丛林法则。其次，这部表面看来对劳动者有利的草案，最终将损害普通劳动者的利益。

　　为了应对“宽进严出”，企业可能采取“严进”的用工政策，大量减少就业。底层劳动者从事的工作可替代性较强，需要一定的人员流动性以实现就业，在岗位稀缺、流动停滞的就业环境里，他们首当其冲受到冲击。

　　为了应对“宽进宽出”，企业不能通过加大投入留住员工，就会减少向员工提供培训和福利，尽量招用有经验的员工，已经就业的底层劳动者的上升发展空间受到限制，初次就业或缺乏职业技能的底层劳动者也要受到冲击。

　　现有劳动监察主要针对底层劳动者的权益进行保护，其执法状况尚不能令人满意。草案将企业管理的方方面面纳入了劳动行政机关的执法范围，底层劳动者和上层劳动者一体保护，会摊薄底层劳动者享有的行政资源。

　　如果草案变成法律，将是企业、工人、政府三输的局面。只有一种人会赢：那就是打劳动争议官司的律师，因为草案将导致劳动争议激增，律师会大赚。

　　新民周刊：你理想中的平衡点又在哪里呢？

　　董保华：《劳动合同法》的立法思路就是在高标准／低标准、广覆盖／窄覆盖、执法宽／执法严这六种情况中进行组合。我倾向于“低标准、广覆盖、严执法”。“低标准”是一种法律强制性基准。普通劳动者生存权的保障，应成为国家执法的重心所在，当然我们也完全应当鼓励企业在此基础上提高待遇。只有“低标准”才可能“广覆盖”，在“低标准”“广覆盖”的基础上国家才可能去进一步追求“严执法”。这是一个普通劳动者、正常企业、国家行政部门都能接受的平衡点。

　　新民周刊：听起来，这是一种和草案相反的立法思路。

　　董保华：劳动合同法应向更具弹性的世界潮流方向发展，让劳动关系调整更具弹性，为其伸缩空间留下余地。上世纪五六十年代国际劳工组织曾试图使劳动关系标准化，但后来发现，这种方式不利于就业。