话题背景：国务院日前公布的《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）将于今年7月1日起正式施行。《条例》对网络服务提供者的法律责任作出了明确规定：网络服务提供者提供搜索、链接服务的，在接到权利人通知书后立即断开与侵权作品的链接，不承担赔偿责任。但是，如果明知或者应知作品侵权仍链接的，应承担共同侵权责任。

　　专家介绍：王迁，华东政法学院知识产权学院副教授，法学博士，中国科技法研究会理事、国家知识产权发展战略研究专家库成员。曾参与《信息网络传播权保护条例》的起草与研讨。在日前举行的第三届亚洲法律学会年会上，王迁提交了网络链接问题的相关论文。

　　提供侵权链接，算不算侵权

　　笔 者：网络链接有怎样的新动态？

　　王迁：这两年新出现的互联网知识产权纠纷中，有一个现象比较典型。一些网站虽自己不提供侵权资源的下载，但为用户提供了指向第三方网站中侵权资源的链接。很多权利人因为第三方网站比较小、缺乏赔偿能力，就去起诉提供链接服务的大型服务商，理由是设置链接者直接侵犯了他们的信息网络传播权。

　　笔 者：那您认为对提供链接的网络服务商的侵权责任应该如何认定？直接侵权还是间接侵权？

　　王迁：国际上公认的“直接传播他人作品”，是把作品放到网站上，供公众在线使用或下载，才算对作品的直接传播。在网络新兴的点对点传播形式中，用户把他人作品放入“共享区”，供他人搜索和下载的行为也算直接传播。

　　但是，我认为，提供链接的人不算直接传播作品，他只是帮助传播，直接传播者不是他，因为就算把这个链接渠道切断，用户一样可以登录原来的网站下载。提供链接只是帮助第三方网站扩大了已经实施的网络传播行为的范围。在符合法定条件的情况下，提供链接也会构成侵权，但只是间接侵权。

　　打个比方，一个大型音像市场设有出售各个种类盗版ＣＤ的摊位，而一个书店根据该市场盗版ＣＤ的类别，开通了从书店直达出售各特定类别盗版ＣＤ摊位的巴士。尽管书店的运输服务使得公众能够方便地直接找到自己需要的特定盗版ＣＤ，但直接侵犯“发行权”的仍然只是那些出售盗版ＣＤ的摊主，而不是书店。

　　笔 者：新出台的《条例》，对构成间接侵权的条件是如何规定的？判断的难点在哪里？

　　王迁：构成间接侵权需符合两个条件：第一，链接的是侵权作品；第二，知道被链接的是侵权作品。符合这两个条件，那么，他就是帮助被链接网站进行侵权，构成了间接侵权。

　　判断的难点在于如何界定行为人的“主观过错”，即他是否明知第三方的直接侵权行为，以及是否根据“合理注意义务”而应该知道第三方的行为是直接侵权。“是否知道”是内在的心理状态，法院只能根据外部事实来判断，目前，我国法院采用的相关规则还不够成熟和完善。

　　“主观过错”判定原则流变

　　笔 者：国内法院过去对这类案件是怎么判决的？

　　王迁：各地法院对这类案子的处理还不是很一致。以去年“济宁之窗案”为例，被告济宁之窗信息有限公司经营的济宁之窗网站存在大量指向第三方网站中歌曲文件的链接，而且链接被分门别类地归为许多栏目。被链接的歌曲中有12首属于原告新力唱片公司制作的录音制品。因为“本案中原告没有向被告发出任何形式的警告”，审理此案的济南市中级人民法院对认定被告是否具有“主观过错”有两种意见。

　　最高人民法院给“济宁之窗案”的批复实际上是认为，只要权利人不通知设链者被链接的内容侵权，就认定设链者不知道被链接的内容侵权。我和好几位知识产权庭的法官讨论过这个批复的含义，看法比较一致：批复的主要意思是，没有通知，就不算“明知”，就没有责任。

　　笔 者：这和国际上主流的观点一致吗？

　　王迁：这个观点和绝大多数国家主流法院的判例、立法的观点是相反的。其他国家认为，哪怕设链者没有收到通知，只要从各种情况能够判断他不可能不知道被链接的内容侵权，也将认定他知道。我把这个原则叫做“红旗原则”。

　　任何一个网络服务提供商，特别是专业音乐网站的经营者，应该清楚地知道，没有任何一家中外大唱片公司曾经授权任何一个网站，把它的最新流行音乐免费放在网络下载，这是常识，是不需要证明的，不需要通知的。在设链者明明知道第三方网站上存在大量侵权歌曲的情况下，仍然提供链接，即使没有收到通知，也必然是侵权。

　　笔 者：那在《条例》中，对该问题是如何规范的？

　　王迁：我认为《条例》吸收了“红旗原则”的基本精神，也就是规定只要设链者明知或者应知所链接的作品是侵权的，就应当承担侵权责任。当然，这个责任是间接侵权。虽然还有待于最高法院作出更具有可操作性的解释，但之前相关司法解释和最高法院在“济宁之窗案”的批复中对“主观过错”解释的不足之处，已经在很大程度上得到纠正。

　　保护产权，才能激发创作

　　笔者：《条例》出台后，网络传播行为会得到进一步的规范，但可能很多老百姓会觉得使用网络获取资源会变得不方便了，要付费的内容越来越多了，您怎么看？

　　王迁：为什么老百姓需要付费？因为如果唱片公司赚不到钱，就不会有动力去投资了，音乐人赚不到钱，就不会有动力去创作，那么，老百姓能够享受的精神产品也会越来越少。我记得《在希望的田野上》的作曲者施光南，去世前非常清贫，这在著作权保护较为完善的发达国家是很少见的。在著作权制度比较健全的国家，作曲家创作了歌曲后，任何一个咖啡馆、餐厅等播放这首歌曲必须付费，虽然费用不是很高，但只要歌曲流行，作曲家的收入也会很高。这样，才会激励更多的人投身创作活动。当然，应当让老百姓以合适的价格买到正版产品，这是我们要努力的。

　　笔 者：您觉得政府还应该采取哪些措施促进知识产权的保护？

　　王迁：第一步当然是要加强宣传和教育。如果大家都不知道用正版是对的，都觉得用盗版没什么可耻的，那么知识产权理念就没办法在中国推广了。在美国、英国这些发达国家，包括我们的香港地区，每年都有举办各种各样的面向公众的教育活动。现在，北京对中学生也开始进行知识产权教育了。

　　其次，要通过立法来规范。法律是个环境，首先是要制止大规模的盗版行为，同时也要对滥用知识产权的行为加以规制。正在制定中的《反垄断法》也会有这方面的规定，比如不能利用市场垄断地位任意提高市场价格等等。