中国新闻周刊：激烈博弈下的《劳动合同法》

　　191849件意见的背后，是一场利益集团的博弈过程，其程度甚至胜过去年沸沸扬扬的《物权法（草案）》

　　★ 本刊记者/杨中旭

　　“作为资方的代表，该说的我已经都说完了。下面就看决策者的抉择了。”5月底的一个午后，品茶的同时，中美商会会员、君合律师事务所合伙人马建军律师告诉《中国新闻周刊》。

　　此前的3月20日～4月20日，全国人大常委会就《劳动合同法（草案）》向全社会征求意见，共收到191849件意见。这个数字在新中国立法史中位列第二，排名第一的是新中国第一部宪法 “五四宪法”。

　　191849件意见的背后，是一场利益集团的博弈过程，其程度甚至胜过去年沸沸扬扬的《物权法（草案）》。在这一个月以及其后的日子里，劳资双方及其代言人、相关部门及其代言人并未如马建军所说偃旗息鼓，各自继续在为本集团利益的最大化而持续交锋。各方的视力所及，都盯上了今年8月全国人大常委会对《劳动合同法（草案）》的“二读”。

　　资方要“撤资”？

　　各方博弈过程中掀起的最大一场风波是“撤资风波”。据《21世纪经济报道》的描述，4月23日，上海《劳动合同法（草案）》研讨会上，时近中午，上海跨国企业人力资源协会的代表徐婷婷（加拿大籍）要求发言，徐这样表述：“如果实施这样的法律，我们将撤资。”该协会代表54家企业，拥有26万职工。

　　《21世纪经济报道》称，“此语一出，会场一片哗然”。

　　“这是赤裸裸的威胁”。《劳动合同法（草案）》起草者之一、全国总工会法律工作部副部长郭军，和草案课题组组长、中国人民大学劳动关系研究所所长常凯教授对本刊表示。他们的这一回应，代表了绝大多数网民的意见。

　　随后，徐女士通过朋友向本刊表示，她没有说过“撤资”，只是对草案提出了一些理念上的不同看法。上海《劳动合同法（草案）》研讨会的组织者也给本刊发来一段现场的视频，也许是视频声音不够清晰，记者的确没有听到徐说到“撤资”二字。

　　然而，常凯和郭军说：“‘撤资’这两个字，如果没有说出来，别人可不容易编出来，会场上那么多人呢。”随后，常凯的师弟、两位学者都向记者证实，“撤资”说法属实。

　　显然，资方的这一立场，有其利益上的考量，例如，草案对劳动派遣方面的高标准规定就压缩了资方的利润空间，但据本刊了解，包括中美商会在内的外资方面由于多年来执行《劳动法》相对规范，《劳动合同法（草案）》适当在劳动派遣方面提高标准并不是资方最在意之处。他们最在意的，是草案第五条第二款的规定：用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商做出规定。马建军说：“看到这一条款，我们这些人都快昏过去了。”

　　一位跨国公司的人力资源总监告诉本刊，这无疑与现代企业制度背道而驰，股东（老板）作为公司的所有者，毫无疑问享有该项最高权力，但在草案中，公司最高权力已转入职代会和工会手中。因此，即使是持有劳方立场的学者在接受本刊采访时也认为这一规定“荒谬”，是在重回计划经济时代的大锅饭。

　　“但最荒谬的也是最容易修正的”，常凯说，“我对这一条款在8月份的‘二读’上获得修正表示乐观。”

　　那么，资方何以在放出“撤资”的说法之后有所回收？

　　一家电器公司人力资源总监对本刊承认，即使这部草案就这么通过，外资也不会因为这部草案而撤资，“资本的转移是以利润为风向标的，在目前的中国，把劳动保护标准升高一些，绝大多数外资仍然会觉得还是留在中国最划算”。同时，作为徐女士的朋友，他也承认，如果徐说出了“撤资”这番话，“是威胁，很不妥，没有经过我们人力资源协会的授权不可以这样说”。

　　马建军的表述则更为直接：没有哪个企业希望和政府对抗，向政府发出要挟。中美商会中的个人冲动代表不了中美商会。长达42页的代表中美商会意见的意见书，早已上呈全国人大常委会。

　　劳方：矫枉必须过正

　　与《合同法》中签约主体平等的基础不同，相对于资方，劳方天然处于弱势地位，加之改革开放以来劳动保护方面的法律相对不到位，《劳动合同法（草案）》对劳方做出适当倾斜。

　　在接受采访时，郭军爽快地承认，草案存在着矫枉过正的问题。但他认为，在中国的现有国情下，矫枉必须过正。

　　问题是，劳方在“矫枉”的过程中夹杂了太多部门的利益。

　　据本刊了解，劳动和社会保障部的一位官员在起草草案第五条第二款时，参照《公司法》相关规定的基础上做出了些许修改，于是，《公司法》中“制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见，并通过职工代表大会或者其他形式听取职工的意见和建议”中的“通过”二字如前文所述被后置，变成“用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商做出规定”，立刻令含义产生了天翻地覆的变化。

　　如果这一条款不加修改地获得通过，受益最大的显然是将拥有决定权和一票否决权的工会。“作为学者，这种简单的道理不可能不懂，但学者不能不适当地为自己所在的部门说话。”一位起草者告诉本刊。

　　类似的部门利益，也同样表现在了《劳动合同法〈草案〉》对劳动派遣制度的规定上。草案规定：劳动派遣公司须为每个派遣员工向劳动部门上交5000元保证金。在接受本刊采访时，《劳动合同法（草案）》课题组成员、华东政法学院教授董保华认为，这种保证金显得不伦不类：政府这只无形的手从幕后伸出，再次违背了《劳动法》中“小政府、大社会”的原则。“退一步讲，即使考虑到中国的国情，5000元保证金有其存在的理由，草案中却对其支配权、衍生的利息使用权没有做出规定，如果不加修改地通过，显然是一种资方补贴政府的方式。”董保华说。

　　董保华在谈到《劳动合同法〈草案〉》在无固定期限合同、竞业条款、劳动派遣、试用期、经济补偿金等方面都向劳方倾斜提高标准时，表示：“本来政府应该守住宏观层面的底线，现在水在上升，中观层面的集体协商和微观层面的个人协商已经被淹到了，政府的行政权力扩大肯定不是好事。”

　　对此，常凯告诉本刊：在中国现有国情下，企业工会不够强大，除了政府加强监管，别无他路可走。

　　虽然同为课题组成员，常凯与董保华却被认为分处劳资两大阵营。

　　而郭军认为，董保华老师的观点很正确，但流于学者的天真。马建军则告诉本刊，和一直在劳动纠纷一线工作的律师相比，起草者更为天真。

　　期盼三方机制

　　接受采访时，马建军律师形象地把劳方和资方比喻成足球场上的对手，政府则扮演裁判员的角色。

　　常凯同意这一比喻，因为劳资关系在任何国家都不是两方关系，而是三方平衡博弈的关系。但他认为劳资的理想状态是自治状态，它取决于工人组织成熟和雇主成熟。中国在10年间成长出一个雇主阶层，环境优越和速度之快，世界罕有，所以它没有处理劳资关系的经验。因此政府除了制定劳动标准和规则，当裁判员，它还要介入。

　　“但是，政府既当裁判员又当运动员，不就成了足球场上的14个打11个了嘛”，马建军说，“劳方和资方应该处在同一个平台上，政府只能在裁判的时候介入，而不是帮着踢球。让资方和政府直接‘对抗’，中间没有隔离层，毫无疑问是非常危险的。”

　　在他看来，三方平衡机制一天不建立，《劳动合同法》即使出台也得不到很好的执行。

　　据本刊了解，由于劳资双方以及政府不同部门之间的利益博弈激烈，甚至惊动了决策层。有关领导在听取汇报后表示，要争取找出一个让劳资双方、不同利益群体都能相对接受的方案来。