做虚假广告被处罚告工商局行政违法

　　华夏医院又上法庭

　　争议焦点：工商局所发《通告》是否违法行政

　　新闻追踪

　　本网杭州6月12日电 吕律记者姚芃杭州华夏医院因发布虚假医疗广告，被浙江省工商局查处并移送公安机关追究刑事责任(法制日报曾多次报道)，面对刑事立案调查以及26位患者提起的近500万元的民事赔偿诉讼，5月下旬，华夏医院以工商局对其虚假广告的定性有问题为由，对浙江省工商局提起行政诉讼。今天，该案在杭州市西湖区人民法院第一次开庭审理。

　　今年3月，浙江省工商局根据群众举报，对杭州华夏医院发布虚假医疗广告，导致38位患者病情加重的行为进行了查处，并向全省广告媒介单位及工商机关发布《关于禁止发布杭州华夏医院“免疫平衡调节微创手术治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎”虚假广告的通告》，提醒全省各媒介单位、各级工商行政管理机关、广大消费者对该虚假广告持审慎态度。同时，鉴于该违法行为已造成严重后果，依法将该案移交公安部门追究刑事责任。5月，26位患者在浙江省消协的支持下提起民事诉讼，索赔近500万元。

　　杭州华夏医院面对人财两空的危险，意欲“釜底抽薪”。在《行政起诉状》中以浙江省工商局认定虚假广告的内容没有事实依据；在杭州市工商局对其作出行政处罚后再次查处并发布行政通告的行为违反“一事不再理”原则；行政调查程序中未保障原告的陈述、申辩权；违法行政已造成医院严重经济损失为由，要求法院确认浙江省工商局发布通告认定其发布虚假广告的行政行为违法，并撤销该认定。

　　在庭审过程中，浙江省工商局向法庭提供了大量证明华夏医院广告虚假的证据和发布通告的依据，请求法院维持其通告关于杭州华夏医院发布虚假广告行为的认定，驳回杭州华夏医院的诉讼请求。　杭州华夏医院致伤消费者案有最新进展浙江省工商局反成被告有人质疑

　　治理虚假医疗广告腰杆为何不硬

　　事件回放

　　2005年6月至7月杭州华夏医院在当地电视台发布医疗服务广告，宣称“杭州华夏医院首家引进香港国际类风湿病研究院独创的‘免疫平衡调节微创手术’。治疗类风湿性关节炎、强直性脊柱炎，手术安全可靠、无痛苦，术后无需长期服药。用疗效说话，让患者见证。只需一次手术，还您终身健康”。

　　2005年7月至11月杜玉生等38位患者先后到杭州华夏医院接受“免疫平衡调节微创手术”，人均花费1至2万元。但接受治疗后不仅原有疾病没有治好，还不同程度出现了声音嘶哑、咳嗽、恶心等症状，有的患者甚至连生活起居都不能自理。

　　2005年9月杭州市工商局在广告监测中发现，杭州华夏医院的医疗广告含有隐含保证治愈的内容，且违反了广告法第十二条规定，依法责令其停止发布，罚款10000元。

　　2005年11月杭州市江干区卫生局对杭州华夏医院实施执法检查后出具抄告单认定：“免疫平衡调解微创手术……临床疗效尚不确定”，责令立即停止该手术项目。

　　2005年12月14名患者向江干区卫生局提出行政调解申请，华夏医院表面承诺免费为患者提供治疗并退还其全部费用，暗中要求退钱的患者必须放弃其他一切权利，否则一切后果由患者承担。

　　2006年3月浙江省工商局在认定华夏医院发布的医疗广告为虚假广告后，发出通告，禁止全省各媒介单位发布上述虚假广告。浙江省工商局认为该院已经涉嫌刑事犯罪，依法将该案移送省公安厅处理。同时，浙江省消费者协会启动调解程序要求华夏医院退一赔一，但华夏医院拒绝调解。

　　2006年5月初4位患者经浙江大学司法鉴定中心鉴定构成IX级伤残，浙江省消费者协会启动“消保基金”支持26位患者起诉杭州华夏医院，索赔4944146元。

　　2006年5月下旬杭州华夏医院状告浙江省工商局行政违法。

　　本网记者 姚芃

　　“一项还在进行动物试验的技术就敢在人身上动刀子？”

　　“作虚假广告坑了那么多人怎么还这么理直气壮？”

　　在今天杭州华夏医院状告浙江省工商局查处其虚假医疗广告是违法行政的行政诉讼法庭审理结束后，记者随机采访了一些旁听者，得到了几乎一边倒的回答。

　　“华夏医院诉工商局的目的是想借推翻工商局的通告来逃脱浙江省消协代表患者提起的民事诉讼中巨额赔偿的惩罚。”浙江大学法学院的一位学生推断说。

　　“工商局如果一罚了之就不会被反咬一口了。看看这个案子就知道整治虚假医疗广告有多难！”一位基层工商局的年轻工作人员说。

　　提起行政诉讼引发社会关注

　　华夏医院诉浙江省工商局行政违法的焦点是：工商局发布的《关于禁止杭州华夏医院“免疫平衡调节微创手术治疗类风湿关节炎、强直性脊柱炎”虚假广告的通告》是不是合法的行政行为。

　　华夏医院强调，工商局认定其广告虚假无事实根据，且广告已被市一级工商机关罚过，省工商局的通告是违法行政。

　　工商局则列举了大量法律法规和事实依据，以证明发布通告是其当然的职责，是依法定权限作出的公告行为。

　　在经历了行政查处、刑事侦查、民事诉讼等法律形式后，“华夏案”走入行政诉讼阶段，从而使这一因虚假广告而受到关注的案件又起波澜。

　　浙江省消费者协会律师志愿团律师徐霄燕告诉记者，华夏虚假医疗广告导致38位消费者受到严重伤害。现有4位患者的伤残司法鉴定书已做出，认定为右侧声带麻痹，导致严重的声音嘶哑，且无法恢复。已构成IX伤残，伤残等级与手术有直接的因果关系。其他患者的鉴定正在进行。有的患者已失去了生活自理能力。

　　据浙江大学医学院第二医院风湿科专家介绍，华夏医院广告中说的“免疫平衡调节微创手术”也叫“迷走神经分离固定术”，目前只处在动物实验阶段，大规模临床实验还未展开。

　　打击乏力以罚代刑虚假广告无所畏惧

　　近年来，虚假医疗广告屡禁不绝，其数量之多、发布范围之广、虚假程度之高、对百姓危害之重，让人触目惊心。

　　医疗广告，人命关天。对虚假医疗广告，消费者防不胜防、屡屡受害；监管机关屡战屡胜却屡打不绝。

　　早在2001年，最高人民检察院、公安部就联合发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，明确规定，广告主违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，违法所得数额在10万元以上，或者给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上，乃至造成人身伤残或者其他严重后果的，都应予追诉。

　　遗憾的是，据记者了解，虚假广告罪作为打击虚假医疗广告最为直接有力的法律武器，却一直利剑尘封，至今尚没有哪个虚假医疗广告发布者因此获罪，行政监管部门向司法机关移送率，在“华夏案”之前一直保持着让百姓失望的零记录。因虚假医疗广告而遭受严重损害的患者也无从得到应有的赔偿。

　　徐霄燕说，一个已经触犯众怒的虚假广告发布者，反过来状告工商局，直接反映出我国医疗广告监管体制问题。

　　“我国广告立法的可执行力很差。医疗广告链条上，卫生部门的源头监管不到位、广告主逐利忘义、媒体受利益趋动推波助澜，每个环节都有问题，工商部门取证难、认定难，事后监管难度很大，认真了反而惹麻烦。所以，尽管一次次地集中整治，行政罚款率、曝光率逐年上升，但还是不足以遏制某些医院对高额利润的疯狂追逐。打击乏力，以罚代刑，违法成本过低，不能形成有效震慑。”浙江大学广告研究中心主任胡晓云说。

　　法律法规不够完善执法机关腰杆不硬

　　从浙江省工商局提供的录像资料中，记者看到这样一段画面：

　　工商人员问：“广告中是承诺72小时可以减轻疼痛吗？”

　　华夏医院院长刘铨业答：“神仙啊？不可能的事情。”

　　工商人员问：“你的广告是这样啊。”

　　刘铨业答：“所以我挨罚了啊，你们不是罚我虚假了吗？不是罚了吗！你现在不好再追问我！”

　　“这些虚假广告主是不怕罚、罚不怕的。”浙江省工商局广告处处长张红勤告诉记者，工商局对“华夏案”的举措，社会效果立竿见影。许多广告主不敢再作了，有的媒体也拒绝刊登，说作虚假广告是要坐牢，会倾家荡产的。

　　张红勤说，从2004年下半年起，浙江省广告违法率就被控制在了1%以下的低位，违法率为全国最低。但医疗、医疗器械、药和保健品广告在全部违法广告总量中占了87.90%。

　　工商机关被华夏医院以“违法行政”告上法庭后，使广告监管中执法难的问题，倍受社会的关注。

　　当地一位人大代表说，没有完善的法律法规，执法机关虽能理直气壮，却嫌腰杆不硬。法律如何为执法撑腰还是个大问题。

　　当记者问及浙江省工商局局长郑宇民当被告的感觉时，郑宇民说：“舍得一身剐，敢把虚假广告拉下马。”

　　本报杭州6月12日电

　　专家谈“华夏案”示范意义

　　本网记者 姚芃

　　就“华夏案”在制度层面上对今后规制虚假医疗广告的示范意义，记者采访了两位浙江省法学界的专家。

　　一位不愿公开姓名的行政法学专家认为，通过此案可以看出，“依法行政”向“最好行政”过渡的必要性和紧迫性。针对“华夏案”这类事，立法者要解决要不要管制、管制手段的选择和程序如何设置这3个问题。

　　浙江省社会科学院法学所所长陈柳裕认为，此案将解决行政机关在做出行政行为时，是否都必须有法律明确授权、行政机关的通告是什么性质、什么功能等问题。如对事关公共利益、带有公害性的行为，即使没有明确法律授权也可以依职责做出行政行为。

　　涉及到行政诉讼，陈柳裕认为，无论法律规定是什么，司法审查中都要考虑法律效果与社会效果的结合。法律效果最后要与社会效果最大限度地对接，二者完全脱钩是很可怕的，将导致社会对法律的不信任。

　　编后

　　行政诉讼是公平正义的检测仪，包括实质正义和程序正义，是执法公正与否的过滤装置，经过这场诉讼的检测和过滤，必会导出法律正义和善的实质性共识，就如卢梭指出的“法律是公意的行为”。在对广告的监管中，执法者与违法者的博弈从没停止过，而“华夏案”上的冲突是近年来这类战斗中最激烈的一仗。相信这场冲突会带来法律的进步与社会的清明。（责任编辑：郑剑峰）